論外商投資國家安全審查決定的司法審查
作者:漆彤  
    摘要:  外資國家安全審查是東道國管理外資的重要法律工具之一,但因國家安全的概念模糊、審查標準抽象以及救濟手段有限而飽受詬病。從國際比較來看,在保留安審機制靈活性的同時,提升安審決定的可預見性和可問責性是未來的發展趨勢;趯野踩c程序正義兩類價值取向的不同側重,各國對于安審決定是否應當受到當地司法審查采取了不同立場!吨腥A人民共和國外商投資法》第35條正式引入外資國家安全審查制度,這對維護我國國家安全具有重要意義。出于對程序正義和保護外國投資者合法權益的考量,在落實該條第2款的具體配套工作中,我國應考慮賦予外國投資者必要的司法審查救濟權利,在有效保障國家安全的前提下提升投資保護水平。
    關鍵詞:  《外商投資法》 國家安全審查 投資者保護 程序正義 司法審查

2019年3月15日,第十三屆全國人民代表大會第二次會議表決通過《中華人民共和國外商投資法》(以下簡稱《外商投資法》),并自2020年1月1日起施行!锻馍掏顿Y法》第35條規定:國家建立外商投資安全審查制度,對影響或者可能影響國家安全的外商投資進行安全審查。依法作出的安全審查決定為最終決定。作為促進、保護和管理外商投資的基礎性法律,《外商投資法》首次將外商投資國家安全審查制度(以下簡稱“外資安審制度”)提高到法律層面上,對于維護我國國家安全和經濟主權具有重要意義。通過對外資安審制度的完善,我國將構筑由產業政策、競爭政策和國家安全政策組成的“三位一體”的外國投資管理體系[i]。

外資安審制度是東道國為保障本國的國家安全利益,授予特定機關對可能威脅國家安全的外國投資進行審查,并采取限制性措施消除國家安全威脅的法律制度,是國家主權的重要體現。同時,東道國通常也有保護投資者合法利益、促進投資自由化的義務。對投資者來說,東道國基于安審決定而采取的限制性措施不可避免地會損害其利益,導致投資意向夭折、投資成本增加甚至被迫撤回投資。標準模糊、程序不透明、缺少外部監督的外資安審,更是與東道國促進和保護外資的目標背道而馳。因此,在依法對外商投資開展國家安全審查的同時,東道國如何確保安審機制符合程序正義的要求,做到于法有據、規范透明,在維護國家安全利益的同時,不致損害投資自由化和外國投資者的積極性,是至關重要的。

一、問題的提出

在遭受東道國外資安審調查不利決定時,外國投資者可以采取哪些救濟措施來維護自己的合法權益,對于平衡東道國國家安全與投資自由化目標具有重要意義。外國投資者對東道國的外資安審決定不服,通常意味著被審查的外國投資者和東道國政府之間存在基于投資活動而產生的法律爭議。解決這種爭議的途徑既包括東道國當地救濟,也包括國際救濟。東道國當地救濟是指被審查的外國投資者對安審決定不服的,可以依據東道國的法律提起行政復議或行政訴訟。行政復議是行政機關內部自我糾正錯誤的一種監督機制,一般應向上一級行政機關提出復議申請。行政訴訟則是一種外部的審查糾錯機制,通常應就具體行政行為向屬于司法系統的普通法院或者行政法院提起訴訟申請,請求對具體行政行為依法進行審查并作出裁決,這在許多國家也被稱為司法審查。

我國《外商投資法》第35條第2款規定:依法作出的國家安全審查決定為最終決定。這是否意味著主管機關作出的安審決定絕對豁免于行政復議或司法審查?從維護國家主權和安全的角度來看,豁免于行政復議和司法審查一定程度上有利于維護安審決定的權威性,但從投資者的角度,豁免于行政復議和司法審查的做法意味著:被審查的外國投資者將缺乏維護自身合法權益的必要救濟途徑!锻馍掏顿Y法》的這一規定與美國現行外資安審立法類似,也是對2015年《中華人民共和國外國投資法(草案征求意見稿)》第73條“行政復議和訴訟的豁免”的延續。但是,考慮到《外商投資法》“堅持擴大對外開放、加強投資保護”的立法精神,努力提升外資安審制度的公正合理性,進而實現維護國家安全與促進投資自由化之間的平衡,就顯得十分必要。結合當今國際經貿格局的復雜態勢和中國的角色定位,《外商投資法》實施后我國外資安審制度是否應當效仿美國做法,值得商榷。

二、安全審查決定的三種司法審查立法模式

對于安審決定的國內司法審查,有學者認為目前各國存在三種立法例,即以法國、日本為代表的“允許申請司法審查”,以澳大利亞、新西蘭為代表的“不排除司法審查”,以及以美國為代表的“明確排除司法審查”[ii]。根據經濟合作與發展組織(OECD)2016年的報告,在接受調查的17個國家中,絕大多數均賦予了投資者對不利安審決定尋求行政救濟或司法救濟的權利,其中澳大利亞、加拿大、芬蘭、盧森堡、新西蘭和俄聯邦僅提供司法審查而拒絕給予行政復議,只有美國一國完全拒絕行政復議和司法審查[iii]。結合上述學者觀點和國際組織的分類統計,本文認為,就司法審查而言,將各國做法劃分為實體可訴、實體不可訴(程序可訴)和基本不可訴三種模式更為直觀。

(一)以法國、日本為典型的實體可訴模式

這種模式是指司法機關不僅有權就安審程序是否存在瑕疵進行審查,也可以就主管機關所作安審決定的實質內容進行審查,投資者享有全面的司法救濟權利。例如,根據法國《貨幣與金融法》第L.151-3條的規定,若經濟部長認為外國投資正在或已經違反第L.151-1條、第L.151-2條,他可以作出命令投資者停止進行交易、改變交易的性質或是自費恢復到交易前狀態的決定,投資者可就上述決定尋求司法救濟,法國法院對審查機關的決定享有全面進行管轄的權力(a remedy of full jurisdiction)[iv]。若法院查明部長決定未正確適用或違反了《貨幣與金融法》有關國家安全審查的規定,則可以推翻原有的審查決定,在審查決定對投資者的合法權益造成損失時,法院可裁決審查機關對投資者的損失進行賠償。如果審查決定違反歐盟條約,投資者還可以在歐洲法院對該決定提出質疑[v]。日本除了允許法院對審查機關作出的安審決定進行司法審查外,同時給予了投資者對否定性決定進行行政復議的救濟權利。日本進行國家安全審查的法律依據是《外匯及外國貿易法》,該法第56條詳細規定了聽取申述不服的程序,盡管主管大臣可命令投資者變更或中止可能威脅國家安全的投資計劃,但是投資者可就主管大臣對該法或基于該法的命令的處分提交異議申訴和審查請求,主管大臣應公開聽取其意見;事先需對案件的內容、公開聽取意見的時間、地點進行預告;在聽取意見時,應給予投資者提交證據和陳述意見的機會。此外,在日本2017年對《外匯及外國貿易法》修法前,依據該法第57條的要求:若依據第56條所提出的異議和審查請求未作出決定或裁定,投資者不能夠針對否定性國家安全審查結論提起取消處分的訴訟。這意味著在2017年前針對審查決定提起的訴訟,需在申訴決定作出之后才能提起。但在最新的修訂版本中,該法第57條已被刪除,即日本不再在這個問題上強調行政復議與訴訟的關系[vi]。

(二)以澳大利亞、新西蘭為代表的實體不可訴模式

澳大利亞法院可以對財政部長基于《1975年外國收購接管法》(Foreign Acquisitions and Takeover Act 1975,FATA,2015年修訂)所作出的審查決定進行司法審查,但是法院通常會認為,一項特定交易是否有損于國家利益屬于財政部長的自由裁量權范圍,因此僅限于審查與程序公正性、自然正義以及其他行政法基本規則相關的問題[vii]。例如,在休閑娛樂公司訴澳大利亞聯邦財政部長拉爾夫·威利斯案(1996 Leisure and Entertainment Pty Ltd v. the Honourable Ralph Willis,FCA 1189)中,法院認為是否有權以國家利益為由作出決定屬于部長自由裁量權范圍,且這一權利不應服從于任何外部強制。顯然,澳大利亞法院的司法審查更接近于形式審查,而非實質審查。新西蘭的做法與之類似,外國投資者也可以將主管機關基于《海外投資法》(Overseas Investment Act)所作出的決定訴諸法院司法審查,但這種審查僅限于程序性事項[viii]。有學者指出這種實體不可訴的做法賦予了主管機關過度的自由裁量權,未能向投資者提供充分的救濟手段,并建議在該法中引入對安審決定實質性內容的司法審查以提升潛在投資者的信心;此外,考慮到投資仲裁裁決的不一致性,在國內引入實質性的司法審查也有助于提升司法確信[ix]。

(三)以美國為代表的不可訴模式

美國是世界上最早建立起外資安全審查制度的國家。1975年,美國成立了外國投資委員會(The Committee on Foreign Investment in the United States,以下簡稱CFIUS),其職責就包括外商投資交易的審查。在國家安全審查的救濟制度方面,美國采用的是不可訴模式。例如,在對《?松-佛羅里奧修正案》的第四次修訂中,即2007年6月29日通過的《外國投資和國家安全法》(Foreign Investment and National Security Act of 2007,以下簡稱FINSA)中,第6節第e條明確規定美國總統的下列行為或者裁定不受司法審查:一是總統在d條第1款下的行為,即一般而言,在不違反第4款的情況下,總統可在其認為適當的時候采取此類行動,以暫;蚪谷魏慰赡軗p害美國國家安全的有關交易;二是總統在d條第4款下的裁定,即有可靠的證據表明,總統認為行使控制權的外國利益可能采取損害國家安全的行動的裁定[x]。

三、安全審查決定的司法審查規則與晚近實踐發展

需要指出的是,盡管多數國家在立法上賦予了安審決定的可訴性,但這只解決了此類案件的管轄權問題,即法院有權對安審決定進行司法審查。除個別國家之外,外資安審在大多數國家尚處于制度構建的初步摸索階段,相關審查實踐較少,訴諸司法審查的案例尤為匱乏。因此,實踐中各國法院具體如何區分實體事項與非實體事項并開展司法審查,幾無先例可循。就現階段而言,立法賦予對安審決定的救濟權似乎更多只是一種宣示作用,實踐意義有限。但是,晚近的一些新的司法實踐和立法趨勢表明,這一問題并非空穴來風,它可能成為未來外資安審實踐中的一個焦點性問題。因此,未雨綢繆展開前瞻性研究十分必要。

2012年的“Ralls訴CFIUS和奧巴馬政府案”(Ralls Corporation v.  Committee on Foreign In- vestment in the United States, et al. 758 Federal Reporter, 3d Series, 2014)表明,即使是外資立法對外資安審決定采取“不可訴”模式的美國,其安審決定在正當程序方面仍可能受到法院基于憲法權利開展的違憲審查。2012年9月28日,美國總統奧巴馬以涉嫌威脅國家安全為由,簽署總統令叫停Ralls公司在俄勒岡州投資的風電項目。2012年10月1日,Ralls公司遞交訴狀,認為奧巴馬此舉違反了美國憲法第五修正案規定的正當程序條款。地方法院駁回了Ralls公司的訴訟請求,Ralls公司隨后上訴。上訴法院認為除非有明確且令人信服的證據材料,證明國會立法者當初在立法時意圖將侵犯公民憲法權利的訴請排除在司法審查外,否則仍然需要接受憲法權利的司法審查。從條文上看,FINSA中只是規定了總統的行動或者裁定等實體性事項不受司法審查,但并沒有禁止對正當程序等程序性事項進行司法審查。上訴法院認為,本案中被審查并購交易的當事人,以其正當程序權利受到侵害為由向法院起訴的,實際上涉及總統決策程序的違憲問題,因此不受禁止對國家安全審查進行司法審查的限制。這一案例意味著美國的不可訴模式亦并非絕對,即雖然總統或者CFIUS對國家安全審查的結果是法律明文禁止受到司法審查的,但如果在審查過程中存在與憲法性權利相抵觸的事項,則仍需接受司法審查。

2018年8月13日,美國總統特朗普正式簽署《外國投資風險評估現代化法案》(Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2018 ,以下簡稱“FIRRMA”)。該法案是美國政府對FINSA實施11年來的首次修改,在強化外資安全審查的同時進一步細化了安審決定的司法審查規則。FIRRMA在第15節中規定了不受司法審查的范圍,其中在第1條中規定了美國總統的行為或者裁定不受司法審查,第2條第1款擴大了排除司法審查的范圍,即CFIUS的行為也不受司法審查。在擴大司法審查排除范圍的同時,受Ralls案的影響,FIRRMA又進一步細化了投資者行使憲法性救濟權利的規則。根據FIRRMA第14節第2條第2款,不遲于總統或CFIUS就所涉交易采取行動之日后60天,所涉交易的任何一方均可根據本款在哥倫比亞特區上訴法院(the United States Court of Appeals for the District of Columbia Circuit)提出申訴,聲稱CFIUS的行動違反憲法權力、權利、基本人權或豁免權。如果裁決涉及保密信息,這些信息將由法官進行非公開查閱并保密[xi]?傮w來看,FIRRMA堅持并擴大了外資安審決定的不可訴性,并在申訴范圍、主體、時限、依據和管轄法院等方面對投資者訴諸違憲審查的權利予以規范和限制。

在美國修法的同時,近期歐盟層面外資審查規則的一些新變化也值得關注。2019年3月19日,歐洲議會和理事會通過了《建立歐盟外商直接投資審查框架的條例》(Establishing a Framework for the screening of foreign direct investments into the Union,以下簡稱“條例”)。此前,對外國直接投資的審查是歐盟成員國的專屬責任,歐盟層面沒有基于安全或公共秩序的單一集中外資審查機制。新的條例允許歐盟委員會審查對可能在安全或公共秩序方面對多個成員國構成威脅或涉及歐盟利益的投資,雖無權發表否定性意見,但可向投資涉及的成員國提出無拘束力的意見。條例也同樣關注了對外資安審決定的投資者救濟問題,并指出成員國應允許對決定尋求救濟。條例指出,審查機制必須透明并明確規定審查理由及出具審查規定的時限,審查程序不得歧視對待非歐盟國家的投資者,并應允許對國家安全審查決定尋求救濟[xii]。盡管條例并未細致規定有關投資者針對國家安全審查決定如何獲得救濟,但從整體層面表明歐盟對于安審決定可訴性問題持開放的態度。

四、安全審查決定的司法審查價值取向

行政機關所作出的外資安審決定是否接受及能在多大程度上接受國內法院的司法審查,受到一國在對外政策上的政治立場、法律體系及經濟政策等多方因素的影響,是多種價值相互交織、沖突、博弈的結果。不論是采用實體可訴、程序可訴或完全不可訴模式,均有其自身的內在合理性與側重考量。在決定是否應給予投資者救濟權利這一問題上,需從國家和投資者兩個不同視角去分析其合理性。

(一)安審制度的濃厚政治色彩

外資安審制度的核心在于判斷外國投資是否危害國家安全,而國家安全是一個包含濃厚政治性色彩的概念。國家安全審查雖然處于法律的語境之下,但其內核是一個政治問題,法律化的外在表現形式不會改變國家安全審查制度的內在政治特質[xiii]!皣野踩备拍畹恼涡陨士蓮膸讉方面來理解。

其一,“國家安全”概念的模糊性。國家安全是一個不確定的概念,缺少明確的定義,其內涵會隨著經濟、社會的發展而不斷發生變化。從歷史來看,國家安全的概念經歷了由側重國防、軍事、政治逐漸向經濟、科技乃至社會、文化、網絡安全的擴展。因此,各國立法均避免對國家安全進行清晰界定或采取窮盡式列舉。

其二,缺少明確的審查標準。國家安全概念的模糊性導致主管機關對“國家安全”的審查標準會根據國家利益需求的變化而變化,進而帶有較為濃厚的主觀判斷色彩。對于“國家安全”的界定,各國普遍認為其屬于自由裁量的范圍,傾向于采取自決原則。例如,1994年關貿總協定以及一些投資協定中的安全例外條款均規定,東道國有權在自己認為必要的情況下采取措施。

其三,從國家安全審查制度的實施上來看,各國職司安審的機構都集中在中央政府層面,不僅成分復雜,而且跨越諸多部門和領域。如美國外資投資委員會(CFIUS)是一個聯邦政府委員會,由財政部部長、國防部部長、國土安全部部長、國務卿、商務部部長、能源部部長、司法部部長、美國貿易代表、白宮科技政策辦公室主管等政府機構的最高長官組成,其中財政部長擔任委員會主席。此外,美國政府管理和預算辦公室、經濟指導委員會、國家安全委員會、國家經濟委員會、國土安全委員會、國家情報局和勞工部等亦可作為觀察員參與CFIUS審查活動。

其四,盡管外資安審制度作為一般性制度適用于所有外國投資者及其投資項目,而非針對特定投資者,但是其本身所具有的政治性特征,往往導致主管機關在審查外國投資時,還會考慮投資者母國與本國之間的關系以及雙方國際政治立場是否對立,從而在相同或者類似的投資項目上對來自不同國家的投資者進行區別對待。例如,美國CFIUS通常更能接受英國、荷蘭、德國等西方企業對本土企業的收購,但對不屬于西方陣營的外國企業尤其是中國企業進入美國市場則十分警惕。國際法上的非歧視原則、“法律面前人人平等”的法治精神,在面對外資安審制度的政治性特征時往往蕩然無存。

其五,在作出安審決定的過程中,盡管國際趨勢越來越倡導程序的公開透明,但在實踐中東道國往往只能做到審查流程的基本透明,而具體的安審決定理由通常不會告知投資者。同時,由于威脅國家安全的認定很可能包含有國家機密信息,審查機關通常也不愿將此公開。支持安審決定不可訴的重要理由之一就是,出于對國家秘密的保護,在司法機關對安審決定進行審查的過程中,涉及國家秘密的材料將不得作為證據交換或是在法庭辯論環節公開,這會導致司法機關的審查在客觀上無法進行。

正是基于國家安全審查制度的上述特征,個別國家規定司法機關不能對國家安全審查進行司法審查。即便大多數國家并未排除甚至明確規定了安審決定的司法審查,往往也并不意味著法院在訴訟程序中實質審查安審結論的正確性,而是從法律角度審查安審程序是否存在瑕疵,即法院不能就投資是否危及國家安全及安審決定本身是否正確作出判斷。此外,一國的國家安全審查機關作出安審決定的過程是一個極為復雜的過程,具有高度的專業性,往往涉及外交、國防等多個領域,司法機關客觀上也無法勝任這樣的實質審查工作。從現有司法實踐來看,法院通常會充分尊重審查機關在實質問題上的決定。

(二)程序正義視角的投資者保護

盡管安審是各國基于國家主權所應有的權力,是保護國家安全的一道有效防線,但由于國家安全審查的內核是政治問題,安審實體標準模糊,這一制度也可能成為東道國政府阻撓外國投資進入的合理借口。當審查機關濫用權力不當審查或存在程序瑕疵時,極有可能會損及投資者的合法投資利益。從一般意義上來說,正當程序體現的法治精神要求任何行政行為都應受到法律制約和監督,國家安全審查行為也不例外。因此,有學者認為程序正義是約束政府行為、保護投資者的重要原則,基于正當程序的國家安全審查行為是政府行為的應有之義,缺少救濟的安審機制違背了程序正義的基本要求[xiv]。

正當程序體現的程序正義觀念,其古典表述在英國是自然正義,在美國則為正當法律程序[xv],但無論其稱謂如何,按照程序正義的原則,任何權力都須公正行使,對當事人不利的決定皆須聽取其意見[xvi]。嚴格的法律程序有助于塑造審查結論的正當性與合法性,外資安審制度作為一種法律制度,無疑應遵循必要的程序正義要求。國家安全本身具有模糊性和抽象性,審查主體具有較大的自由裁量權,容易損害外國投資者的權益。如果再缺少程序正義,“加強外資保護、促進投資自由化”就會淪為一種口號,也將不利于東道國樹立良好的投資環境形象;诖,國家安全審查制度不應絕對排除投資者的救濟權利。

程序正義原則作為約束政府行為、保護投資者的重要原則,涉及整個安全審查制度的方方面面,例如提高程序透明度、保障投資者必要知情權等,而不僅僅限于安審決定的實質性司法審查。即使就明確排除司法審查的國家而言,法院不能裁決國家安全審查決定的實質正當性,但并不意味著整個安審程序均不得接受司法干預,對于審查機構是否遵循了正當程序原則,法院應具有管轄權[xvii]。國家安全審查在本質上是包裹政治內核的法律問題,程序的合法性與正當性屬于純粹的法律問題,完全可以也應當接受司法審查。雖然由于國家安全審查本身的復雜性和專業性,司法機關客觀上無法勝任實質審查工作,但司法機關對程序正義與正當具有天然的判斷能力和優勢。

在美國憲法中,正當程序原則也得到一定的體現,例如其憲法修正案第14條規定:不經正當法律程序,不得剝奪任何人的生命、自由或財產;對于在其管轄下的任何人,亦不得拒絕給予平等法律保護。前述Ralls案已為這一原則在國家安全審查行為中的體現提供了現實突破。該案中,法院認為Ralls公司要求其審查的并非國家安全問題本身,而僅僅要求法院根據“正當程序條款”判決其有權獲知總統作出決策所依據的證據,以及享有反駁的機會,而這并不屬于政治問題[xviii];诖,法院受理了原告方關于“正當程序”的訴訟請求。盡管美國哥倫比亞特區聯邦地方分區法院排除了對國家安全的實體考察,只從“正當程序”方面對涉案總統令的程序正義進行司法審查,但這無疑也是維護外國投資者合法權益的重要保障[xix]。

(三)國家安全和投資自由化之間的平衡

國家安全審查作為投資管理的一種方式,與投資促進和投資自由化之間具有密切的聯系,會對投資促進和投資自由化產生重大影響。良好的國家安全審查制度會有助于吸引外資和促進投資自由化的實現。但是,由于國家安全本身具有模糊性、靈活性和伸縮性,這會使東道國有權進行擴張性解釋和限制性解釋,使國家安全審查具有較大的自由裁量性,會導致國家安全審查在實踐中具有不確定性,一些國家還可能借助國家安全審查來阻礙外資進入,不利于投資保護和投資自由化目標的實現。因此,如何在國家安全審查中平衡兩種不同甚至截然相反的政策目標,在有效維護國家安全利益的前提下創建具可預見性的、開放的投資環境,是世界各國都面臨的難題。

2009年5月,OECD發布的《與國家安全有關的外國投資政策指南》為東道國對外資進行安全審查確立了應遵循的四項原則:非歧視(non-discrimination)、透明度和可預見(transparency/predictability)、監管的均衡性(regulatory proportionality)、問責制(accountability),以幫助各國秉承善意而非保護主義來采取與國家安全相關的投資措施[xx]。其中問責制意指東道國應通過建立政府內部審查程序、國會監督、司法審查、管制效果的定期評估等機制,以及確保由高級別政府層面作出重要決策(包括阻止投資的決定),以確保對執行機構的責任約束。顯然,通過加強外資國家安全審查的問責制,將有助于增強其程序上的透明度和實體上的確定性,進而有助于在維護國家安全的同時促進吸引外資和投資自由化目標的實現。例如,一方面,問責制有助于從程序上保障外國投資者的權利,使其享有知情權和救濟權,增強國家安全審查的透明度;另一方面,問責機制也會對任意裁量產生一定的約束作用,有助于實現國家安全審查的確定性,促進投資自由化。若投資者可以通過法院的訴訟程序啟動對安審決定的外部監督,則可以大幅度降低因概念模糊、審查標準不清而帶來的不確定性干擾。通過保護外國投資者權利,一方面可以改善營商環境,有利于吸引外資;另一方面會增加程序的透明性和可確定性,為實現投資自由化提供制度保障。

五、啟示與建議

外國投資國家安全審查是包裹政治內核的法律問題,其政治本質雖然可以賦予審查機構一定的特權,但并非沒有邊界。國家安全至關重要,但并不意味著可以任意凌駕于投資者的私人財產權之上,也不意味著必須犧牲投資者的正當救濟權利。片面強調安審機構的自由裁量權而犧牲投資者的救濟權利并不妥當。因此,在《外商投資法》第35條第2款的具體配套制度構建中,我國應考慮如何平衡國家安全與投資者保護,對安審決定的司法審查作出妥善安排,具體建議如下。

(一)賦予投資者必要的救濟權利

我國《外商投資法》第35條明確規定依法作出的安全審查決定為最終決定,這說明我國的安全審查決定原則上具有豁免性,即被審查的外國投資者對安全審查決定通常不得提起行政復議和行政訴訟。但是,我國安全審查具有豁免性并不意味著絕對地排除被審查外國投資者提起行政復議或行政訴訟的可能!白鞒龅陌踩珜彶闆Q定為最終決定”與“依法作出的安全審查決定為最終決定”在豁免程度上應作不同理解!白鞒龅陌踩珜彶闆Q定為最終決定”意味著特定的審查機關對外資予以審查后,作出的決定為最終決定,被審查主體不得提起行政復議和行政訴訟,完全具有豁免性。與此相反,“依法作出的安全審查決定為最終決定”意味著只有依據法律規定作出的安全審查決定才為最終決定。我國《外商投資法》對安審僅有一條原則性規定,安審決定具體如何作出尚有待配套立法加以解決。因此,這里的“依法”首先應理解為具體的安審配套實施細則。除安審細則外,此處的“依法”還應當包括依據憲法、《外商投資法》及其他與安審相關的國家立法。

(二)安審決定可享有行政復議豁免

在明確安審決定具有可訴性的同時,我國需要考慮如何把握賦予安審決定救濟權的范圍與幅度?紤]到作出安審決定的機構已經是國家最高行政機關,而行政復議在性質上屬于內部救濟的范疇,賦予對安審決定提起行政復議的救濟權利,意味著行政機關需要對自己的決定過程再進行一次重復審查,這往往起不到真正的監督作用,對投資者而言也沒有太大意義,因此,在外資安審配套立法中可考慮進一步明確安審決定豁免于行政復議程序。我國《外商投資法》第26條還規定了外商投資企業投訴工作機制以“及時處理外商投資企業或者其投資者反映的問題”“協調完善政策措施”并“協調解決行政行為侵權的問題”。該機制不同于一般意義上的行政復議,對于化解普通外商投資行政糾紛具有一定的優勢,但鑒于國家安全事項顯然不屬于可通過投訴工作機構與投資者之間“協調解決”的范疇,因此也不宜作為安審救濟的替代方案。

(三)安審決定的司法審查僅限于程序救濟并應遵循保密例外

國家安全審查的不可訴性主要體現在司法不能夠介入具有政治性色彩的安審結論;審查決定作出的過程和依據可能涉及國家秘密;審查決定的作出具有較強的專業性和復雜性。由此可見,實際上真正不可訴的應是國家安全審查決定或是結論,也就是不應對國家安全審查作出實質性審查。但是,審查程序的合法性,包括啟動安全審查的決定的合法性,安審程序應遵守法定的時限要求以及透明度要求,是程序正義的重要體現,不應該被排除于司法審查之外。在配套立法的制度設計中,我國可考慮采用允許對國家安全審查進行程序審查但限制對其進行實質審查的做法。對于司法審查過程中所接觸的機密信息,可規定僅得由法官進行非公開查閱并保密。如此,一方面可維護國家安全審查的權威性,使該制度能夠妥善維護我國的國家利益;另一方面,又不會導致審查機關恣意濫用權力對投資者權益造成損害,充分保障外國投資者對該制度的信賴和利益。

(四)指定最高人民法院或特設法庭管轄此類案件

安審決定的程序性司法審查可以考慮違憲審查和一般行政審查兩種路徑。按照世界違憲審查模式——立法機關審查模式、司法機關審查模式和專門機關審查模式的劃分,我國屬于立法機關審查模式。十八屆四中全會《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出,應完善全國人大及其常委會憲法監督制度,健全憲法解釋程序機制。習近平總書記在黨的十九大報告中明確指出要“推進合憲性審查工作”。2018年3月11日通過的現行憲法第五次修正案第70條第1款將“法律委員會”修改為“憲法和法律委員會”,表明全國人大常委會在維護憲法權威、保證憲法實施方面有望發揮更加積極的作用。就現階段而言,賦予投資者救濟權利的更為現實的路徑是完善一般行政審查,可考慮將安審決定的司法審查權交由指定高級別法院或特設法庭進行專屬管轄。安審決定的司法審查可采取“不告不理”方式,同時將法院的審查范圍局限于審查具體行政行為的作出是否嚴格遵循法定程序要求,判決結果包括駁回原告訴訟請求、撤銷或者部分撤銷安審決定并判決被告重新作出行政行為等。

(五)通過提升透明度等方式完善其他監督機制

良好的監督機制和可問責性不僅應體現于外部的司法審查,還應貫穿于國家安全審查的整個過程,進而與司法審查共同構成有效的安審監督機制。2017年10月23日,國家發展改革委員會等五部門聯合發布的《公平競爭審查制度實施細則(暫行)》,對公平競爭審查程序提出了四個方面的程序約束:一是建立健全自我審查機制,二是要求形成書面審查結論,三是細化征求意見規則和程序,四是建立定期報告和評估機制。這對于安審程序的配套設置具有重要指引作用。

(六)注意安審決定與投資條約的銜接

賦予安審決定必要的司法審查,打造一整套監督和問責機制,有助于我國避免因違反投資協定保護義務及透明度規則而面臨的被訴風險。就投資協定層面而言,我國也應考慮與國內法立場的統一與銜接,尤其應考慮在“國家安全例外”條款中引入“自決性”的表述,將安審決定排除在實質性國際司法審查之外,這對于維護國家主權與安全十分必要。此外,亦可考慮在雙邊投資協定中就安審的司法審查引入對等原則,以避免在反制特定國家時限于被動。

雖然目前在實踐層面各國法院對安審決定的司法審查經驗乏善可陳,但這并不意味著將安審行為納入司法審查范圍毫無意義。從某種程度上說,權利存在即正義,無論其行使與否。對于采取國家安全審查可訴模式的投資東道國而言,賦予投資者以救濟權不是突;蛉我獾倪x擇,而是將其作為國家安全審查制度的有機組成部分,是為保持其與國家安全審查制度的其他各項內容相呼應和配套而決定的。我國《外商投資法》的頒布,從法律的層面規定了建立外商投資國家安全審查制度,具有十分重要的意義。然而,《外商投資法》中僅做了原則性的規定,外商投資國家安全審查具體制度的構建仍然有很長的路要走,需要經過大量的論證推敲和利益平衡。包含正當程序、公開透明、合法救濟、非歧視等內涵的“程序正義原則”越來越成為世界各國在構建法律制度時所需考慮的一個重要因素。在維護東道國國家安全利益和投資者的私人利益這對矛盾中,如何實現這兩種利益之間的平衡,需要程序正義來發揮指導和制約作用,貫穿外商投資國家安全審查制度的方方面面,使審查范圍明確清晰、審查權力合法運行、審查程序公開透明、事后救濟有效保障,從而既能夠維護國家安全利益,又能夠保護投資者的合法利益,促進投資自由化的發展,構建一個自由、法治、透明、規范的營商投資環境。

注釋:
[i]漆彤. 外資國家安全審查立法中的若干重要問題. 中國法律評論,2015,(2).P79-85
[ii]王東光. 國家安全審查: 政治法律化與法律政治化. 中外法學,2016,(5).P1289-1313
[iii]Wehrlé. F. , J. Pohl. Investment Policies Related to National Security: A Survey of Country Practices. 經合組織網,2016- 06-14. [2019-08-20]http://dx.doi.org/10.1787/5jlwrrf038nx-en.P40-42
[iv]Article. L. 151- 3. Monetary and Financial Code (Legislative Section). 2010-11-1. https://www.legifrance.gouv. fr/content/l ocation/1789.P24
[v]GAO. Foreign Investment:  Laws and Policies Regulating Foreign Investment in 10 Countries. 美國政府問責局網,2008-02-28.[2019-08-20] http://www.gao.gov/new.items/d08320.pdf.P58
[vi]外國為替及び外國貿易法. 日本法律翻譯網,2018-03-19.[2019-08-20] http://www. japaneselawtranslation.go.jp/law/det ail/?id=3267&vm=04&re=01.
[vii]Vivienne Bath. Foreign Investment, the National Interest and National Security - Foreign Direct Investment in Australia and China. Sydney Law Review, 2011, 34(5).P13
[viii]Paul Comrie-Thomson. Uncertain Opportunities: Chinese Investors Establishing Investments in New Zealand. University of Wellington: China Research Paper, 2013-01.P17
[ix]Dave Heatley, Bronwyn Howell. Overseas Investment: is New Zealand Open for Business? Wellington: New Zealand Institute for the Study of Competition and Regulation Inc, 2010.P36
[x] Foreign Investment and National Security Act of 2007. Public Law 110–49. Sec 6(e).
[xi] The Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2017, S.2098 /H.R. 4311,Sec.14(1)-14(2).
[xii] Regulation 2019/452, Establishing a Framework for the Screening of Foreign Direct Investments into the Union, 2019-03-19.
[xiii]王東光. 國家安全審查: 政治法律化與法律政治化. 中外法學,2016,(5).P1291
[xiv]陶立峰. 外國投資國家安全審查的可問責性分析. 法學,2016,(1).P69
[xv]陳瑞華. 程序正義理論. 北京: 中國法制出版社, 2010.P12
[xvi]王名揚. 英國行政法. 北京: 北京大學出版社, 2007.P151-152
[xvii]王東光. 國家安全審查: 政治法律化與法律政治化. 中外法學,2016,(5).P1308
[xviii]陶立峰. 外國投資國家安全審查的可問責性分析. 法學,2016,(1).P70
[xix]宋曉燕. 中國外商投資制度改革: 從外資 “三法” 到《外商投資法》. 上海對外經貿大學學報,2019,(4).P9
[xx] Guidelines for Recipient Country Investment Policies Relating to National Security. 經合組織網,2009-05-25. [2019-08-20]http://www.oecd.org/investment/investment-policy/43384486.pdf. P3
作者簡介:漆彤,法學博士,武漢大學法學院教授。
文章來源:《武漢大學學報(哲學社會科學版)》2020年第3期。
發布時間:2020/5/17
 
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