謙抑主義:指引香港基本法中多重權力關系處理的政治哲學
作者:朱世海  
    摘要:  針對目前香港基本法研究理論探討相對貧瘠的現狀,謙抑主義作為一種學說主張,試圖從中央與香港,以及香港內部憲制結構這兩個維度來分析香港基本法中涉及的權力關系及相關問題。謙抑主義認為,在“一國兩制”之下,基于香港法治的核心價值以及國家主權的決斷性,使得“一國”與“兩制”具有互相謙抑的空間。同時,就香港的憲制結構而言,立法、行政與司法之間也具有謙抑維度。謙抑主義無疑已超越了傳統的三權分立、司法獨立、國家主權等理論體系,為香港基本法的理論研究提供了一個新的范式;谥t抑主義的理論架構,本文則進一步提出,香港基本法中的權力關系的處理應該堅持授權性原則、輔助性原則、相互配合原則和合憲性推定原則。其中,授權性原則和輔助性原則適用于中央與香港特別行政區之間權力關系的處理,而相互配合原則和合憲性推定原則適用于香港本地行政、立法和司法憲制機關之間權力關系的處理。
    關鍵詞:  謙抑主義;香港基本法;權力關系;“一國兩制”

本文的寫作緣于拜讀《謙抑主義與香港憲制轉型——“一國兩制”的視角》一書,針對目前香港基本法研究理論探討相對貧瘠的現狀,該書作者提出謙抑主義理論(A Theory of Deference)。謙抑主義作為一種學說主張,試圖從中央與香港,以及香港內部憲制結構這兩個維度來分析香港基本法中涉及的權力關系及相關問題。謙抑主義認為,在“一國兩制”之下,基于香港法治的核心價值以及國家主權的決斷性,使得“一國”與“兩制”具有互相謙抑的空間。同時,就香港的憲制結構而言,立法、行政與司法之間也具有謙抑維度。謙抑主義無疑已超越了傳統的三權分立、司法獨立、國家主權等理論體系,為香港基本法的理論研究提供了一個新的范式;谥t抑主義的理論架構,本文則進一步提出,香港基本法中的權力關系的處理應該堅持授權性原則、輔助性原則、相互配合原則和合憲性推定原則。其中,授權性原則和輔助性原則適用于中央與香港特別行政區之間權力關系的處理,而相互配合原則和合憲性推定原則適用于香港本地行政、立法和司法等憲制機關之間權力關系的處理。

一、謙抑主義及相關憲制原則

(一)謙抑主義

謙抑一詞,在刑事法學中經常出現,即刑法謙抑、刑法謙抑主義或刑法謙抑原則!靶谭ǖ闹t抑原則,為宮本英修博士所特別強調,然而作為源流, 本來作為‘法官不拘泥小事’(Minima non curat praetor)的思想, 是在羅馬法中表達的, 進而在近世英國思想家邊沁與米爾的刑罰理論中清楚地表現出來!本文中的謙抑主義與刑法中的謙抑主義具體內涵不同,但精神實質一致,即“謙讓抑制”。王書成認為,謙抑主義作為一種學說,肇始于1803年“馬伯里訴麥迪遜案”的普通法院進行的憲法審查,被學者稱為“反民主悖論”。他此處所說的謙抑主義,應是司法謙抑主義。王書成還認為,早在1893年,著名法學家詹姆斯•賽耶就指出,司法謙抑主義學說的提出在很大程度上已經疏解了民主社會中出現的司法“反民主悖論”。當然,后來隨著人權的發展以及國家形態的演變,司法謙抑主義學說又有了進一步的發展,且在行政法領域也有了相關的獨特內容。司法保持謙抑的原因不僅在于司法機關基于分權原則要尊重立法機關和行政機關,而且在于立法機關和行政機關比司法機關針對某問題擁有更多的專業知識。

謙抑主義作為一種政治哲學,其應用領域已經超出了司法領域,既可適用于行政、立法和司法之間這些橫向的權力關系,又可應用于中央與地方之間這縱向的權力關系。關于中央與香港特別行政區之間的權力關系和香港本地行政、立法和司法等機關之間的權力關系,在香港基本法文本上或在實踐中都體現了謙抑主義精神。

(二)相關憲制原則

謙抑主義作為一種政治哲學,對處理香港基本法中多重權力關系具有指引作用,由此衍生數項處理香港基本法中多重權力關系的憲制原則。香港基本法內的權力關系可以分為縱橫兩個維度,縱的維度就是中央與香港特別行政區的權力關系,橫的維度就是香港特別行政區內部行政、立法和司法這等憲制機關之間的權力關系。體現謙抑主義、處理央港權力關系的憲制原則有授權性原則和輔助性原則;而體現謙抑主義、處理香港憲制機構之間權力關系的憲制原則有相互配合原則和合憲性推定原則。

1.授權性原則

依據香港基本法第2條的規定,全國人民代表大會授權香港特別行政區依照本法的規定實行高度自治,享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權!坝捎谖覈菃我恢茋,它的各組成部分不具有象聯邦制的成員國那樣所固有的權力, 因為聯邦制的形成一般都是由成員國轉讓一部分權力而組成,而單一制國家的各組成部分的權力則是中央授予的……香港特別行政區雖然享有高度自治權, 其權力也是中央授予, 而不是它本身固有的!也有學者對此指出,特別行政區享有的權力確實不是其固有的,但我們也應認識到特別行政區之所以享有如此之多的授權,一重要原因是這些權力大多是香港在港英時期就擁有的(外事權、終審權等除外)。中國政府以最大的誠意堅持以和平的方式處理歷史遺留問題,“一國兩制”其實就是以維持香港現狀為前提。中國政府在《聯合聲明》中明確的“除外交和國防事務屬中央人民政府管理外,香港特別行政區享有高度的自治權”、“香港特別行政區享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權”等對港的方針政策,“基本上是以國際條約的形式確認當時香港已有的自治權(當然香港在回歸前不具有外事、終審等權力),并把這些權力延伸到回歸以后!中央與香港特別行政區之間無疑是授權與被授權關系,但這種授權中也存在中央與特別行政區之間的分權。其實,即使在單一制國家, 主權已不再是不可以分割或不可讓渡的,主權已不構成分權的理論障礙。中央與特別行政區之間存在一定的分權,如特別行政區就自治范圍事務行使權力,而中央政府就非自治范圍內事務行使權力,但這是在授權框架之內的權力劃分,與聯邦制下聯邦與州權力劃分存在實質區別,即使特別行政區擁有的權力比聯邦制國家的州還多!笆聦嵣,中國對香港特別行政區的授權更接近于英國對北愛爾蘭、蘇格蘭和威爾士的權力下放( devolution) ,而非美、加或印度聯邦與各州或省之間的分權!聯邦制下聯邦與聯邦主體之間的分權存在“剩余權力”,在美國該“剩余權力”歸于各個州,其分權原則是“聯邦列舉、各州保留”。而“一國兩制”下中央與香港特別行政區之間的分權,不存在所謂的“剩余權力”,特別行政區獲得多少授權就有多少權力。

授權性原則要求特別行政區對中央憲制機關予以尊重,中央政府與特別行政區政府不是平等關系,而是上級與下級的關系。香港基本法第12條明確規定,“香港特別行政區是中華人民共和國的一個享有高度自治權的地方行政區域,直轄于中央人民政府!毕愀刍貧w,就進入全新的憲制秩序。特別行政區在行使權力的時候得注意到國家的憲政體制,不能僭越自己在國家憲政體制架構內的位置。法院的司法審查對象限于特別行政區憲制機關的行為,不能審查全國人大及其常委會等中央憲制機關的行為,更不能宣布它們的行為違法或違憲。在此問題上,香港法院曾經在“吳嘉玲案”的判詞中出現不正確的言辭,即“特區法院當然具有管轄權去審查全國人大或其常委會的立法行為是否符合《基本法》,以及在發現與《基本法》相抵觸時,可以宣布其無效!但那只是特例,此后沒有再出現類此的事例,香港法院能夠自覺尊重國家憲制。香港2018年發生的“一地兩檢”的訴訟,法官在判決書中就指出,香港法院無權判定全國人大常委會作出的《關于批準〈內地與香港特別行政區關于在廣深港高鐵西九龍站設立口岸實施“一地兩檢”的合作安排〉的決定》(以下簡稱《決定》)在香港法律下是否有效。

2.輔助性原則

陳建仁教授認為,輔助性原則強調地方應在不受外力的干預下自行處理地方事務以維護地方自主性和自律性。中央政府只有在地方自治團體無法處理時才接手處理其公共事務,當地方能夠自行處理時,中央則不介入。由此觀之,輔助性的涵義主要是中央的角色應該是“輔佐與扶助”而非“主導與指揮”。香港基本法關于中央與特別行政區的權力關系的制度設計體現了輔助性原則,這是落實高度自治原則的要求。香港基本法第2條規定,全國人民代表大會授權香港特別行政區依照本法的規定實行高度自治,享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權。但高度自治不是完全自治,國防、外交、重要官員任免、立法備案、基本法解釋等事務中央政府還是要管的。鄧小平說:“香港有時候會不會出現非北京出頭就不能解決的問題呢?過去香港遇到問題總還有個英國出頭嘛!總有一些事情沒有中央出頭你們是難以解決的!“鄧小平主張的中央不干預香港具體事務、只管香港管不了的事情的思想在香港基本法得到落實。從中央與香港特別行政區的權力監督關系也可看出, 香港基本法在很大程度上體現了歐盟法中的‘輔助性原則’(Subsidiarity principle),順應了地方自治的時代潮流!王書成提出全國人大常委會對香港基本法的解釋應遵循必要性原則,即除非卻有必要,一般不解釋基本法。這里的必要性原則,其實就是輔助性原則在釋法問題上的具體落實。

3.相互配合原則

“行政與立法既要互相制約,又要互相配合,而且重點在配合,這是起草香港基本法時的一個重要精神!“行政主導的原則是可以與行政立法互相配合和制衡及司法獨立并行不悖的,三者均為特區政制設計背后的原則!香港憲制機關的配合最初認為是行政與立法之間的配合,當然鑒于司法機關對行政、立法行使違“憲”(基本法)審查權,司法機關也應配合行政和立法。不同憲制機關的相互配合,未必是積極配合,主要體現為消極地不給對方行使職權制造障礙。不同憲制機關的配合不是香港的“專利”,外國也有。俄羅斯憲法第80第2款規定,總統依照憲法為了維護俄羅斯聯邦主權、獨立和國家完整而采取措施,保證國家憲制機關協調地行使職能并相互配合。德國憲法法院有時判決立法機關制定的法律違憲,但并不宣布無效。在立法機關被要求修正法律以前的過渡期,該法律仍然有效,防止出現政府管治無法可依的狀況。這生動體現了德國憲法法院與政府的配合。這些制度設計體現了謙抑主義,即使行使監督權也能夠自我謙抑,故可理解為一種相互的配合。香港本地行政、立法和司法等機關之間也應相互配合。強調不同憲制機關的配合并非否定它們之間的相互監督。公權力是一種“必要的惡”,相互監督是非常必要的,基本法的制度設計也要求不同憲制機構之間相互監督,特別是立法會對政府的監督。但這種監督的初衷是出于維護公眾利益,不是為了某一政黨或政治派別的私利。立法會議員反對政府政策是履行對政府監督的重要方式,但反對不應是“為了反對而反對”。在謙抑主義哲學指引下,香港行政、立法和司法等憲制機關的制約與配合應結合起來,即制約以配合為目的。

4.合憲性推定原則

上述的相互配合原則適用于香港行政、立法和司法等機關之間的權力關系處理,而合憲性推定原則僅適用于司法機關與行政機關、立法機關的關系。該原則可視為相互配合原則的子原則,直接體現了謙抑主義精神。

所謂的合憲性推定,“任何一個違憲審查機關的權力都是相對的, 特定機關行使違憲審查權時應考慮審查對象涉及的各種因素, 要在合理的范圍內有節制地行使違憲審查權, 以減少可能引起的社會矛盾與社會震動。當判斷某一項法律或行為是否違憲時, 如沒有十分確實、有效的依據認定其違憲則應盡可能推定其合憲, 做出合憲性判斷, 避免違憲判決!“從內容來說,瑞士學者坎皮休(Campische)和穆勒(N.Muller)將合憲性解釋分為三個規則:一是單純的解釋規則,指憲法相關規定應在法律解釋時直接發生一定影響;二是沖突規則,指在數種可能的法律解釋中應優先選擇與憲法內容相符者;三是保全規則,指當法律有違憲疑慮而有數種解釋可能時,應選擇不違憲的解釋!合憲性推定起源于美國,在1876年的“穆恩訴伊利諾伊州案”中法院明確提出了合憲性推定原則。1893年,塞耶在理論上對合憲性推定的原理進行了闡釋,指出法院宣稱立法機關的行為無效,不能僅僅因為它是錯誤的,而且還要是一個明顯的錯誤——如此明顯以至于沒有合理性的空間。遵循合憲性推定的邏輯,對于“一般違憲”情形的處理在審查技術上表現為“回避憲法原則”,即對審查對象只要存在合憲解釋,就不作出違憲解釋。香港的法院在審查立法行為和政府行為時多次運用合憲性推定原則,代表性的案例是“鄭家純案”。

二、央港之間權力關系的處理

(一)央港在行政方面的權力關系

香港特別行政區享有的行政管理權極為廣泛,涵蓋經濟、教育、科學、文化、體育、宗教、社會服務、社會治安、出入境管理等領域。此外,根據的授基本法的授權,特別行政區還享有一定的外事權。香港基本法第151條規定,香港特別行政區可在經濟、貿易、金融、航運、通訊等領域以“中國香港”的名義,單獨地同世界各國、各地區及有關國際組織保持和發展關系,簽訂和履行有關協議。此外,根據香港基本法154條,香港特區政府可以給香港永久性居民簽發中國香港特區護照,給在港的其他合法拘留者簽發其他旅行證件,還可對世界各國或各地區的人入境、逗留和離境實行出入境管制。香港特別行政區在行政方面的自治權,中央政府通常不會干預。

香港基本法關于中央與香港特別行政區在行政方面關系的規定,體現了輔助性原則,即特別行政區能夠自己處理的,中央政府通常不再過問。即使是中央政府負責管理的事項,也充分尊重特別行政區的意見。依據香港基本法第14條,中央人民政府負責管理香港特別行政區的防務,中央政府在香港有駐軍,但駐軍不干預香港特別行政區的地方事務。只有在香港特別行政區政府認為有必要時,并由其向中央人民政府請求,駐軍才協助其維持社會治安和救助災害。香港基本法的上述規定,鮮明體現了中央保持謙抑的精神。此外,駐軍在香港特別行政區的活動還受到駐軍法的規制。根據香港基本法第135條,中央政府締結的國際協議,可根據香港特別行政區的情況和需要,在征詢香港特別行政區政府的意見后,決定是否適用于香港特別行政區。香港基本法第48條第9款規定,行政長官執行中央人民政府就本法規定的有關事務發出的指令。中央政府可以向行政長官發出指令,但僅限于就基本法規定的有關事務發出指令。

(二)央港在立法方面的權力關系

在立法方面,輔助性原則也得到很好的體現。香港特別行政區的立法權,與聯邦制國家的州或共和國的立法權有相同之處,即其“所制定之法律皆屬于形式意義之法律,從而可以規范法律保留事項”。本地立法會的就民事、刑事、商事和訴訟等事務進行立法。除了列入香港基本法附件三的關系國防、外交等事項的法律,全國人大及其常委會制定的刑事、民事、商事和訴訟程序等法律均不在香港實施。除非出現了香港基本法第18條規定的情況,即全國人民代表大會常務委員會決定宣布戰爭狀態或因香港境內發生特別行政區政府不能控制的危及國家統一或安全的動亂而決定香港進入緊急狀態,中央人民政府可發布命令將有關全國性法律在香港實施。

根據香港基本法第17條,全國人大常委會對香港特別行政區立法機關制定的法律予以備案審查。備案不影響該法律的生效。全國人民代表大會常務委員會在征詢其所屬的香港特別行政區基本法委員會后,如認為香港特別行政區立法機關制定的任何法律不符合本法關于中央管理的事務及中央與香港特別行政區的關系的條款,可將有關法律發回,但不作修改。經全國人民代表大會常務委員會發回的法律立即失效。該條文體現了全國人大常委會對特別行政區立法的監督,但監督對象局限于是否符合基本法關于中央管理的事務及中央和香港特別行政區的關系的條款,言外之意,即使全國人大常委會認為立法不符合基本法關于自治范圍內事務也不能發回。該條款要求全國人大常委會尊重特別行政區就自治范圍內事務的立法權,生動體現了輔助原則。

(三)央港在司法方面的權力關系

就司法權而言,香港特別行政區在司法方面享有的自治水平超過美國的州,香港基本法賦予香港司法機構的司法權幾乎是完全的,唯一的限制是全國人大常委會有權解釋基本法,而且該種解釋是最終解釋。

在香港基本法解釋權分配上,香港法院主要負責解釋自治范圍內事項,關于全國人大常委會可否解釋自治范圍內事項,學界、實務界存在爭議。強世功教授認為,“既然人大常委會將其對特區自治范圍內條款的解釋權授予了特區法院,那么只要沒有修改基本法,這種權力就不應當收回, 人大常委會自然要尊重特區法院的權力,而不應當解釋‘自治范圍內條款’,否則授權就喪失了應有的意義”。終審法院的梅師賢法官在香港的“劉港榕案”的判決書中指出,依據在Yash Ghai(佳日思)教授在《香港新憲制秩序》一書中提出的觀點,全國人大常委會具有解釋基本法的一般權力,可以解釋基本法的所有條款。傅華伶教授認為,就在香港特區自治范圍內的事項,第158條第1款規定的由全國人大常委會享有的全面的不受限制的權力,實際上受第158條第2款和第3款的限制和約束,而第158條第2款和第3款是對憲法第67條第4款的“修訂”。憲法與基本法同時規定了人大常委會的法律解釋權。但憲法規定的立法解釋和基本法規定的立法解釋之間有重要區別。憲法規定的立法解釋權是全面的、無限制的。而基本法確立的解釋權在人大常委會和香港終審法院之間有功能上的合作分工;痉ǖ158條在確立人大常委會的全面解釋權之后,又對基本法的解釋權,按照自治范圍內條款和自治法范圍外條款的分類,進行了功能上的劃分。該條第2款和第3款對香港法院的授權是有其獨特的憲法意義的,并不因為158條第1款的普遍解釋權而變得無關緊要。這種對自治范圍內的條文的解釋而制定制度設計是對158條第1款的制度約束,也是憲法第67條第4款的修訂。在起草基本法時,就曾討論過此問題。有意見主張把全國人大常委會這種“自律”的指導原則在基本法里予以明文規定。全國人大常委會原則上只解釋自治范圍外條款,這也符合謙抑主義的要求。

根據香港基本法第158條,全國人大常委會對特別行政區法院的釋法監督權限于涉及“中央人民政府管理的事務或中央和香港特別行政區關系的條款”,同時這種監督對香港法院已經做出的判決不具有追溯力。從基本法第158條的立法原意來看,香港法院對基本法的解釋無疑應是常態,故那種認為全國人大常委會釋法保持常態化的觀點是需要商榷的。

以上表明,在基本法解釋方面的制度設計體現了謙抑主義。謙抑主義在處理央港權力關系方面主要是對中央政府的約束,但香港特區并非不用遵循謙抑主義。香港法院有權解釋基本法,但香港法院在對涉及非自治事項的案件作出不可上訴的終局判決前,應請全國人民代表大會常務委員會對有關條款作出解釋。此外,“遵循謙抑主義的路徑,在法治原則下,如果在與國家層面相關或可能相關的問題上存在兩種或以上的解釋結果,且中央具有鮮明的立場時,那么,香港特區法院在解釋方法可選擇的范圍內,應該對中央所持的立場采取謙抑的態度,從而在政治上更為妥當地處理其中涉及的相關問題!香港終審法院在處理“剛果金案”問題上體現了謙抑主義,主動提請全國人大常委會釋法,這是值得肯定的。無獨有偶,如前所述,在“一地兩檢”案中,針對入稟方請求審查全國人大常委會作出《決定》的申請,法官在判詞中指出香港法院無權判定全國人大常委會《決定》在香港法律下是否有效,法官的做法無疑也體現了謙抑主義。

三、香港憲制機關之間權力關系的處理

(一)香港行政與立法的權力關系

從香港基本法設計者的初衷來看,香港的立法與行政既相互制約又相互配合,但兩者的關系在實踐中更多體現為制約,尤其是立法會對政府的制約!笆聦嵤,行政及立法機關基本上分別由不同背景及理念的人士出任,行政與立法機關每每只能互相制衡,但不能做到充分互相配合的情況,加上在現行制度下,行政長官在立法會中沒有固定的支持,以致對行政主導及施政效率造成不良影響!立法會有些議員曾經權力膨脹,行使沒有基本法依據的對政府官員提不信任案權力,形成對政府官員的極大威懾。

立法會對政府官員進行監督是十分必要的,但香港立法會對行政的監督是過分了。香港立法會中的亂象很大程度上是立法會被政治化的結果,但與基本法的制度設計也有一定關系,即立法會中的分組計票制度是立法會議員、特別是大多由直選產生的反對派議員成事不足、結果就是敗事有余的重要原因。分組計票制度是一種防御性制度,通過分組計票的做法使一院制的立法會很大程度上具有兩院制議會的加強內部制衡的功能。反對派議員主要是由分區直選產生,功能組別產生的議員主要來自建制派,根據這個分組計票機制,建制派議員可以否定反對派議員個人提出的議案、法案和對政府法案的修正案,從而最大限度減少反對派議員對政府的制約,促進行政主導的實現;痉ǖ闹贫仍O計目的是抑制議員、特別是反對派議員的權力,本來是為了讓議員保持謙抑,結果因對議員權力限制尺度超出尋常,反而成為引致部分議員行為激進的重要因素。

在現有法律制度難以及時修正的情況下,保持良性的行政、立法關系,需要議員、特別是反對派議員的自我謙抑,不濫用職權,不再“為了反對而反對”。當然立法會議員、特別是反對派議員的自我謙抑是有條件的,可能需要政府、特別是行政長官采取改善與反對派議員的關系,推行政治學家阿倫·利普哈特所說的“共識民主”。從政府體制及行政與立法關系的角度來說,香港發展共識民主的一重要內容是行政長官在職務任命、政策制定等方面加強與立法會中重要政黨、尤其是反對派政黨的關系,以增強政府構成的民主性及公共政策的正當性,F任行政長官在改善與反對派政黨關系方面積極作為,對緩解一直緊張的行政立法關系有一定成效。

(二)香港行政與司法的權力關系

法院對包括行政長官在內的政府行為的司法審查權,審查的依據不僅有立法會立法,還有基本法,故這種司法審查有時帶有憲法審查的性質,或者說是一種特殊的憲法審查。該做法并非基于基本法的明確規定,而是基于普通法的傳統及基本法第158條賦予了香港法院解釋基本法的權力。香港基本法從法官的產生、法官履行職責等方面對司法獨立都做出具體規定,香港的司法機構,其獨立性與強度事實上要遠遠高于美國的聯邦最高法院。司法的獨立性也為法官行使審查政府行為的權力免去后顧之憂。

在“吳嘉玲案”中,當事人對《入境條例》表示質疑,認為與該條例的規定違反香港基本法。終審法院裁定《入境條例》違反香港基本法的相關規定而無效,并裁定撤銷政府有關部門所作的相關決定;谶`“憲”審查的權能,香港司法機構審理了多起影響政府管治權的案件。這些案件都涉及對政府政策的挑戰。所作判決往往只考慮維護具體案件中當事人個體的權利,對所作判決對整個社會的負面影響估計不足。正如有學者指出的:“由于香港司法機關在裁決案件時趨向于采取一種形式主義的思路,忽視法律政策的效果,因此,許多判決雖然看似維護了法條,但是卻留給政府和社會一系列棘手的社會問題!

近年來香港司法機關在審查政府行為方面有所調整,例如在最新的“一地兩檢案”中,高等法院法官采用“活的憲法”理論解釋基本法有關條款,認定《廣深港高鐵(一地兩檢) 條例》符合基本法。因為該條例是特區政府落實全國人大常委會的《決定》而啟動的立法,所以香港高等法院認定條例符合基本法實質上就是支持特區政府推動的“一地兩檢”。

(三)香港立法與司法的權力關系

在回歸前的1996年,香港法院通過“李妙玲案”,建立起有權審查香港法律是否違反《英皇制誥》的權力,并在有關《危險品條例》的數個案件中判處立法違“憲”而無效。香港回歸以后,由于香港基本法賦予了法院獨立的司法權和終審權并保留了普通法,以及中方同意英國提出的就主動提出香港法院在1997年后繼續行使違“憲”審查權的意見,所以香港法院能夠繼續行使違“憲”審查。通過1999年的“吳嘉玲案”,香港終審法院把法院的司法審查權以更明確的方式表述出來。

對于香港特區法院的違“憲”審查權,“香港特區政府對此事實的默許態度和特區社會(尤其是法律界)的普遍贊成立場”。“鄭家純案”引致法院對立法會行為審查范圍的爭論,香港法院認為,法院不能干涉立法機關自身的事務,除非有特殊例外情況,即立法會自身的事務已經明顯與香港基本法抵觸,此時法院才有管轄權。在對立法會調查權是否可以審查問題上,香港法院既積極履行捍衛人權的憲制責任,又保持了謙抑主義態度。

在香港特區內部,法院可以審查行政和立法的行為,但對立法會立法的審查更應保持謙抑。因為司法權對立法權的審查若采取一種積極主義姿態,則容易出現比克而(Bickel)所提出的反對數難題(Counter-Majoritarian Difficulty),司法審查對立法的否定在很大程度上便是對民主多數的否定,而且如果司法審查頻繁地否定立法,也會阻礙以代議制為依托的民主發展過程,降低人民的政治能力。如果司法權在運作過程中,總是試圖改變或廢除立法,就會侵蝕立法機關的權威,從而危及法的安定性,進而可能違背憲政背景下的權力架構原理。一般情況下,司法機關對立法機關的行為應予以尊重,這是權力分立的要求。尊重其他權力,就需對自身的權力保持一種謙抑的態度,在這種謙抑主義哲學的作用下,香港司法機關對立法會立法的審查便會采取合憲性推定的論證方法!昂蠎椥酝贫ㄋ诘闹t抑主義原理很大程度上都是從國家權力的緯度展開,進而在憲政制度的架構下對司法機關、立法機關的角色與功能進行定位,而非簡單地遵從律法主義!采取合憲性推定的論證方法,故裁判結果通常是審查對象沒有違反基本法。即使偶爾裁判立法會的立法違反基本法,但也不宣布無效,這種違憲而有效的做法在國際上也是常見的。有學者認為,司法國的憲政院通常尊重立法決定,絕不輕易撤銷議會法案。通過“消解性”(neutralizing)或“建設性”(constructive)解釋來糾正立法中的缺陷。前者是明確排除對立法條款的違憲解釋;后者是為立法文本填補空缺以保證其合憲。德國的憲政法院也可以判決法律違憲,但并非無效,這被稱為訓誡決定(admonitory decision),即如果法律和基本法相抵觸,立法機關將被要求修正法律,但在法律修正以前的過渡期,該法律仍然有效。

結語

謙抑主義學說的提出,把香港基本法的理論研究提升到新的高度,即政治哲學的高度。筆者很贊同王書成把司法領域的謙抑主義上升為“關于香港基本法的一種理論”,謙抑主義應當成為指引香港基本法中多重權力關系處理的政治哲學。這無論是對于正確處理中央與特別行政區之間的權力關系,還是對于正確處理特別行政區內部不同憲制機關之間的權力關系都提供了理論指引,對“一國兩制”的實踐具有重要參考價值。

注釋:

該書由三聯書店(香港)有公司出版,作者為香港城市大學法律學院王書成副教授。該書彙集作者這些年在香港基本法理論方面探索的階段性成果,其中相關研究成果曾以中文或英文發表於《公法評論》(Public Law Review)、《成文法評論》(Statute Law Review)、《法學家》等國內外知名法學學術期刊。
馬克昌:“我國刑法也應以謙抑為原則”,《雲南大學學報(法學版)》2008年第5期,第1頁。
參見王書成:《謙抑主義與香港憲制轉型——“一國兩制”的視角》,三聯書店(香港)出版有限公司,2019年,第5頁。
同上,第5-6頁。
肖蔚雲: “論一國兩制下中央與特別行政區的法律關係”,《北京大學學報》( 哲學社會科學版) 1991 年第4 期,第19頁。
朱世海:“香港基本法中的權力結構探析———以中央與香港特別行政區關係為視角”,《浙江社會科學》2016年第6期,第71頁。
參見張千帆:《國家主權與地方自治———中央與地方關係的法治化》,中國民主法制出版社,2012 年,第55 頁。
程潔:“香港新憲制秩序的法理基礎: 分權還是授權”,《中國法學》2017 年第4 期,第98頁。
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陳建仁:《從中央支配到地方自主——日本地方分權改革的軌跡與省思》,(臺灣)Airiti Press Inc.,2011年,第17-18頁。
《鄧小平文選》(第三卷),人民出版社,1993年,第221頁。
同前注6,第70頁。
參見同前注3,第10頁
肖蔚雲:“論實施香港基本法的十項關係”,肖蔚雲、饒戈平:《論香港基本法的三年實踐》,法律出版社,2001年,第1頁。
王叔文:《香港特別行政區基本法導論(修訂本)》,中共中央黨校出版社,1997年,第207頁。
Конституция Рoссийской Фeдерации(俄羅斯聯邦憲法),http://www.constitution.ru/,2019年10月24日登陸。
德國的憲政法院通過兩種方式去宣判法律之違憲:憲政法院可以判決法律因違憲而無效,並在決定下達時停止效力;它也可以判決法律違憲,但並非無效。後者被稱為訓誡決定(admonitory decision),即如果法律和基本法相抵觸,立法機關將被要求修正法律,但在法律修正以前的過渡期,該法律仍然有效。以上內容參加張千帆著:《法國與德國憲政》,法律出版社,2011年版,第169頁。
韓大元:“論憲法解釋程式中的合憲性推定原則”,《政法論壇(中國政法大學學報)》2003年第2期,第4-5頁。
參見王書成:“論合憲性解釋方法”,《法學研究》2012年第5期,第50頁。
同上。
Thayer B. James. “The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law”, Harvard Law Review1897(7),p.136.轉引自王書成:《謙抑主義與香港憲制轉型——“一國兩制”的視角》,三聯書店(香港)出版有限公司2019年版,第61頁。
同前注3,第61頁。
陳淑芳:《權力劃分與許可權歸屬》,(臺灣)元照出版公司,2011年,第376頁。
強世功:“司法主權之爭———從吳嘉玲案看‘人大釋法’的憲政意涵“,《清華法學》2009 年第5 期,第24 頁。
See Lau Kong Yung and Others。觯甌he。膇rector Of Immigration,FACV 11/1999,at 164.
See note 10,at 57.
參見朱國斌:“香港基本法第158 條與立法解釋”,《法學研究》2008 年第2 期,第6頁。
同前注3,第15頁。
《政制發展專責小組第二號報告:<基本法>中有關於政制發展的原則問題》,www.info.legco.gov.hk,2019年3月15日登陸。
《香港基本法》附件二第二部分第2款規定,政府提出的法案要求獲得出席會議的全體議員的簡單多數票通過,而由立法會成員個人提出的法案包括對政府法案的修改則需要功能團體選舉產生的議員和分區直接選舉、選舉委員會選舉產生的議員(2004年第三屆立法會取消選舉委員會選舉)兩部分出席會議議員分別以簡單多數票通過。
(美)阿倫·利普哈特:《民主的模式——36個國家的政府形式和政府績效》,陳崎譯,北京大學出版社,2006年,第24-27頁。
參見朱世海:《香港行政主導制研究》,法律出版社,2016年,第101-102頁。
程潔:“香港憲制發展與行政主導體制”,《法學》2009年第1期,第50頁。
“活的憲法”,“是隨著時間演進、變化、適應新環境而不需正式修正的憲法!币姡溃┐笮l•斯特勞斯:《活的憲法》,畢洪海翻譯,中國政法大學出版社,2012年,第1頁。
See note 10,at 4.
陳佐洱:“設立香港終審法院的中英談判”,《縱橫》2012年第8期,第45-46頁。
李樹忠、姚國建:“香港特區法院的違基審查權——兼與董立坤、張淑鈿兩位教授商榷”,《法學研究》2012年第2期,第38頁。
See Cheng Kar Shun and another v Hong Li Fung ying and others HCAL 79/2009, at 69.
Alexander M. Bikel, The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics, New Haven: Yale University Press 1982,p21.轉引自王書成:《謙抑主義與香港憲制轉型——“一國兩制”的視角》,三聯書店(香港)有限公司,2019年,第65頁。
同前注3,第39頁。
王書成:“合憲性推定與塞耶謙抑主義———讀《美國憲法原則的起源和範圍》”,《政法論壇(中國政法大學學報)》2011年第5期,第167頁。
參見張千帆:《法國與德國憲政》,法律出版社,2011年版,第38-39頁。
同上,第169頁。
同前注3,第2頁。
作者簡介:朱世海,法學博士,澳門科技大學法學院副教授。
文章來源:《澳門法學》2020年第1期。
發布時間:2020/4/5
 
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