論港澳基本法的憲法性質
作者:陳端洪  
    摘要:  在中國法律體系中,港澳基本法模糊的憲法性質嚴重挑戰憲法學的理論想象和話語能力。以例外狀態和制憲權為知識坐標,《憲法》第31條可被解讀為關于例外狀態下國家對于特定地區的制憲權的宣告,而一國兩制可被解釋為憲法所包含的一個根本的政治決斷。認為基本法抵觸憲法不僅是不合適的,也是無意義的;痉⒎ㄗ谥寂c中國憲法蘊含的國家理性具有內在一致性。通過動態平衡、世界大平衡的視角來審視基本法關于中央地方關系的非對稱憲制安排,有助于充分認識基本法的憲法正當性。港澳基本法是港澳地區的根本法和高級法,蘊含了不可分離、繁榮穩定、資本主義、港(澳)人治港(澳)、基本權利和自由、新憲制法治等六大根本法。但基本法作為地區根本法和高級法的地位不是絕對的;憲法在港澳理所當然地具有完全效力,表現為整體適用但部分規范懸置。在基本法的實施中,基本法的自足性學說或可作為一個假定性存在,但不能因此而排除完善基本法實施機制和實施技術的必要性。
    關鍵詞:  基本法 憲法 例外狀態 制憲權 自足性

一、港澳基本法是“小憲法”嗎?

在法律類型學上,港澳基本法歸入什么法律類型?在基本法的日常實踐和學術寫作中,用什么語匯來言說港澳基本法?

港人習慣于稱香港基本法為“小憲法”,香港大學基本法教科書直接就叫“香港憲法”,而內地學者視為大忌,甚至視為大不敬。究竟應該如何看待這個提法呢?這是個老問題,但如一壇老醋,愈久愈濃。

無論從結構還是從內容來看,任何一個憲法學者都會毫不猶豫地將港澳基本法歸入憲法范疇。從文本結構來看,港澳基本法不同于一般法律,具有憲法文本的典型特征。雖然各國憲法結構不盡一致,但憲法區別于一般法律的一個形式特征在于憲法往往有序言,有的還有附則,而法律一般不用這樣的結構。當然,這不是說,沒有序言和附則就不成其為憲法,關鍵還是要看內容,即正文的內容。憲法承擔的根本任務就是政治建構(to constitute),這是“憲法”(constitution)一詞在西語中的本義。具體地說,憲法承擔兩大建構任務。一是政權建構,這個意義的憲法就是組織章程;二是劃定個人與政權的邊界,這個意義的憲法體現為權利法案。除此之外,有的國家憲法還規定經濟、社會、文化整合等方面的基本政策。兩部基本法的內容涵蓋了政治經濟和社會生活等諸多方面,是關于兩個地區整體存在方式的基本制度框架。

唯其如此,立法者沒有將港澳基本法取名為“香港(澳門)特別行政區自治法”“香港(澳門)特別行政區組織法”,而是移植了一個外國法律用語——基本法。必須指出一個明顯卻鮮為人矚目的事實:“基本法”并非中國憲法文本上的用語!憲法》31條規定,“在特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定!边@就意味著香港基本法屬于“法律”的范疇,而根據《憲法》62條設定的基本法律/其他法律的劃分,香港基本法屬于全國人大制定的基本法律;痉墒怯脕斫缍ㄈ珖舜髮倭⒎嗟囊粋專用名詞,是一個種屬概念,而非任何具體法律類型的名稱;痉☉搫潥w基本法律,但基本法律不等于基本法。

何謂基本法(basic law)?大多數人知道“基本法”這個詞都從《聯邦德國基本法》而來,除非專業研究者,很少人了解這個概念的確切含義及其與憲法概念之間微妙但又重要的區別。其實,從日用來說,如果全世界的人都把聯邦德國基本法認知為聯邦德國憲法了,那么它也就是憲法了。今天,在憲法學上,人們幾乎把基本法當成了憲法的同義詞。

基本法作為一個概念,在英國、美國、法國很少使用,但這些國家有一個完全對應的概念,即“根本法”(fundamental law)。根本法、基本法字面上都是同一個隱喻:建筑——基礎,即把國家比喻為一個建筑,而把某些東西比喻為這個建筑的基礎,有時也用“支柱”的意象來表示。“根本的”可以釋義為“固定而不可更改的”。這個詞被采用為法律文件的名稱始于17世紀。

為什么中國的立法者要移植“基本法”這個術語呢?因為港澳沒有制憲權。首先,港澳地區不是自決加盟中國,而是“被收回”的,因此,港澳地區沒有制憲權,注定要被中國憲法秩序吸納和重構。其次,由于中國實行單一制,中國憲法在延伸覆蓋港澳地區時可以靈活地做出特殊的憲制安排,但不能賦予其聯邦制下州的憲法地位,不能賦予其制憲權。

然而,我們不能否認兩部基本法內容的憲法屬性。為此,我們常常用“憲制”一詞來表述與基本法相關的事務,可“憲制”無非是“憲法制度”的簡稱,其底色還是憲法。在英文中,談到基本法幾乎無法避免constitution,尤其是形容詞constitutional?梢婋x開憲法語匯,難以言說基本法;但將基本法說成“憲法”,又恐失之犯上。之所以出現概念的模棱兩可和言說的尷尬,是因為一國兩制針對特區的憲法設計打破了憲法傳統和常規,是自成一類的(suigeneris)、獨一無二的(unique)。

港澳基本法上某些獨特用語,今日之國人已經習以為常,但對于初次接觸基本法的外國人來說卻頗為費解。舉例來說,幾年前在牛津大學的一個比較憲法學術會議上,有個牛津大學法學院的教授在主持關于香港特別行政區基本法問題的小組討論時傲慢而尖酸地說,“我不知道‘行政區’指的是什么,前面再加個‘特別’,就更不知所云了!蔽依斫馑囊蓡柺牵骸靶姓䥇^”是一個寬泛的種屬概念,包括各級行政區劃,而非專指某一級行政區劃的名詞,“特別行政區”究竟是哪一級行政區劃?用知識庫里的什么東西來類比想象?當時我心如受到蜂蟄,幾年來這根蜂刺一直深深地扎在我的心里,逼促我不停地反問自己:我們真的能說清楚什么叫特別行政區嗎?

基本法是一個需要理論想象力和創造力的研究領域,但基本法研究長期陷入理論貧困;痉ā獞椃,二者究竟是什么關系?從1990年香港基本法公布到如今已近三十年了,我們對基本法還停留于策略性解釋。

習近平主席指出:“‘一國兩制’是中國的一個偉大創舉,是中國為國際社會解決類似問題提供的一個新思路新方案,是中華民族為世界和平與發展作出的新貢獻,凝結了海納百川、有容乃大的中國智慧!面對偉大的實踐,如何將這種實踐所體現的中國智慧轉換為憲法理論話語,向世界講好港澳基本法的故事?面對實踐中的新情況、新挑戰,如何提出真問題、新思路,確保一國兩制行穩致遠?我輩學人,責無旁貸。

二、港澳基本法的合憲性

在香港基本法起草過程中,有人指出基本法草案第4條(正式文本第5條)與《憲法》第24條抵觸。《香港基本法》第5條規定,“香港特別行政區不實行社會主義制度和政策,保持原有的資本主義制度和生活方式,五十年不變!薄憲法》24條規定,“國家……反對資本主義的、封建主義的和其他的腐朽思想!逼鋵,相抵觸的例子比比皆是。翻開憲法,可以在第三章看到中央和地方各級政權機關,包括民族區域自治機關,卻未見只字涉及特別行政區。整部憲法,只有第一章總綱的第31條以及第62條(2004年修改憲法時在第59條第1款增加了“特別行政區”)直接提到特別行政區,內容極其簡約。如果對比兩部基本法和憲法文本,就會發現二者之間除了關于中央與香港(澳門)特別行政區的關系及如何對接的規定外,不夸張地說,政治和社會制度的差異不亞于兩個國家憲法之間的差異。兩種文本內容如此截然不同,有時甚至直接對立,按照規范層級效力理論,要把港澳基本法解釋為不抵觸憲法,甚至比化圓為方還難。

然而,如果從整體上說基本法違背憲法,又是一個不恰當的和沒有意義的說法。為什么呢?因為一國兩制學說就是建立在不可能達成制度共識的預見基礎上的,就是要在現存社會主義國家憲法之下為局部地區另辟一套不同的“地方憲制”。若是基本法和憲法完全一致,豈還有一國兩制?

為了釋除香港社會對香港基本法合憲性的疑慮,1990年4月4日第七屆全國人民代表大會第三次會議專門通過一個關于基本法的決定,特別聲明:“香港特別行政區基本法是根據《中華人民共和國憲法》按照香港的具體情況制定的,是符合憲法的!痹S崇德教授將此決定視為新中國立法史上一次罕見的合憲性解釋。的確罕見!然而,在我看來,立法機關在頒布法律的同時做出一個合憲性審查決定,更是令人匪夷所思。立法機關通過一個法律,就必須推定立法機關已經自我進行了合憲性審查。更何況港(澳)基本法序言最后一段都明確地宣告“根據中華人民共和國憲法,全國人民代表大會特制定中華人民共和國香港(澳門)特別行政區基本法,規定香港(澳門)特別行政區實行的制度,以保障國家對香港(澳門)的基本方針政策的實施”,而且兩部《基本法》第11條更加明確地通過指向《憲法》31條而證明自身的合憲性!稕Q定》是一句斷言式宣告,沒有法律論理,雖然起到了很好的政治作用,但并不能提供一種理解方式。所謂“根據憲法”,具體指憲法哪一條?不還是得繞回到第31上去嗎?

正確和深刻的提問不應該停留在基本法與憲法的規范關系上,而應該回到憲法自身追問:《憲法》31條是什么性質的規范?這一條和憲法整體之間是一種什么樣的關系?在香港基本法的起草過程中,香港有人提出,《憲法》31條和憲法序言、第1條、第5條等條款相沖突。他們希望引出的結論是,既然憲法本身存在內在矛盾,進而導致基本法抵觸憲法,那么,憲法就不應該在香港適用。這里先解決第31條是否抵觸憲法其他規范這一前提性問題,而后在第五部分再回答憲法在港澳是否適用的問題。

憲法》31條規定:“國家在必要時得設立特別行政區。在特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會根據具體情況以法律規定!

多數人認為,第31條是個授權條款,而且根據第31條的修改背景可以引申出本條就是授權實行一國兩制。也有人根據特別法/一般法的理論提出,這一條就是授權全國人大制定憲法特別法,憲法和基本法是一般法和特別法的關系。可是,如果我們繼續追問下去,規范解釋就捉襟見肘了。第31條是一般的授權規范嗎?憲法授權是否應該有底線?很多國家憲法明文規定,憲法的某些原則或條文不能修改。在中國,社會主義原則難道不屬于這類不可修改、不可放棄的根本決斷嗎?第31條授權全國人大以法律規定特別行政區制度,如果屬于一般授權,那么,全國人大可以對個別地區超越憲法、懸置憲法中一些根本政治決斷進行立法嗎?中國憲法的修改還有特別的程序限制,為什么授權制定一個和許多憲法規范直接抵觸的“特別憲法”卻沒有特別程序限制呢?

本文嘗試以例外狀態理論和制憲權理論為知識起點,期望給出一個邏輯自洽的解釋。

(一)1982年修憲做出了一系列根本的政治決斷,是帶有制憲性質的行為

憲法教科書一般都稱新中國至今存在過四部憲法,可見在我們的意識中,1975、1978、1982三次修憲是帶有制憲性質的修憲。正因為帶有制憲性質,所以修憲機關才能象制憲權主體一樣廢止一些舊的根本政治決斷,對這個民族未來的生存方式做出一些新的根本政治決斷。采用修憲的程序無非是為了表示制憲權主體的恒在性與政權的延續性。

1982年修憲做出了一系列的根本政治決斷,新增加的第31條就是其中之一。

(二)收回香港和澳門,是兩個具有重要歷史意義的憲法時刻

收回香港和澳門是中國主權意志的實現,兩部基本法序言第一段第二句中的“中國人民的共同愿望”不能僅僅詮釋為一種事實陳述,而應首先理解為一個關于主權意志的規范陳述。

收復香港澳門需要采取一系列的主權行為,這些行為分為三類。第一類是國際法上的締約行為,分別涉及中英兩國、中葡兩國,其結晶是兩個《聯合聲明》。理論上,還有一種可能性,那就是,英國和/或葡萄牙拒絕移交領土,若此則不得不發動戰爭。第二類是制憲權的運用,其結晶是《憲法》31條和兩個基本法。第三類是實際控制,最典型的行為是成立特別行政區和駐軍進入港澳。本文關心的是第二類行為。

主權國家收復失去的領土,無論是以戰爭方式還是以和平方式完成的,也不管是否重新制憲,都是一個國家重構的行為(reconstruction),因而也就必然是一個憲法時刻,因為國家管轄權和憲法效力的范圍延伸了。按照憲法契約理論,港澳居民回歸一方面相當于默認了憲法契約,后面要說明,另一方面對具體的憲法制度是多有保留的,所以港澳地區才被設立為兩個特別行政區。

(三)“必要時”是例外狀態的表述形式

令人遺憾的是,幾乎沒有研究者注意到《憲法》31條的“必要時”這一狀語的憲法意義,人們往往把它理解為港澳統一之時那個事實性的時刻,因為他們沒有將港澳回歸與例外狀態理論聯系起來。例外狀態和必要狀態是德國術語,法國和意大利偏好使用緊急命令和圍困狀態,英美法則用戒嚴法與緊急權力。一般而言,例外狀態乃是國家權力對于國家危機的直接回應,在其中,法律通過懸置自身或部分懸置、實行專政而拯救自身的生命。

有句不斷被復誦的拉丁法諺叫“必要性無法可依”(necessitas legem non habet)。對此,有兩種相反的詮釋方式:“必要性不承認任何法律”與“必要性創造它自己的法律”(必要性制定法律)。在這兩種理論中,例外狀態的理論都被化約為必要狀態(status necessitatis)的理論因此對于后者是否存在的判斷便消解了前者是否正當的問題。

我國公法學者似乎理所當然地將港澳回歸與例外狀態切割了,因為他們看不到危機,而且1982憲法也不是采取委托專政或主權專政的方式來處理港澳回歸。如果我們把目光放遠一些,看到港澳被殖民者占領是戰爭狀態的結果,尤其是香港被英國占領更是戰爭的直接產物,那么港澳的回歸就是一個早已存在并一直延續的例外狀態的終結。兩部基本法序言的第一段典型地體現了例外狀態的敘事風格:第一句聲明香港/澳門自古以來是中國領土,陳述某個時間之后香港/澳門被英國/葡萄牙占領;第二句將收回香港/澳門叫做“恢復行使主權”,并表明是主權者——“中國人民”的“共同意愿”。

收回失地、恢復行使主權可能出現政治危機和國內憲法危機,甚至可能訴諸武力。除了國際政治的風險,香港澳門的“例外”在于,港澳居民不認同內地的社會制度,用憲法語言來說,就是認同國家的制憲權,但對憲法的許多具體制度缺乏認同。這是一種極為真實的潛在的政治危機和憲法危機,正是預見到了必要時刻的出現,為了盡可能地化解可能出現的政治危機和憲法危機,我國1982憲法新增了第31條,設定了一個必要狀態及相應的憲法措施。

(四)“設立特別行政區”即對憲法部分規范的適用空間進行自我規限

一般而言,一國憲法的效力范圍就是國家有效控制的領土。在港澳回歸以前,1982憲法對港澳地區沒有效力。港澳回歸在法律意義上就是納入國家管轄權范圍。如何納入,理論上有多種憲法策略,比如重新制憲、修改憲法,或者將原來憲法延伸適用。鑒于港澳居民認同國家主權但不認同社會主義制度,我們的方針是實行一國兩制,《憲法》31條采取的憲法策略叫設立特別行政區。1982年修憲增加第31條時,“特別行政區”這個偏正詞組應該還只算是一種模糊的描述法,但從中英聯合聲明到香港基本法起草,它已經被當作一個名稱,并獲得了規范的“肉身”,從而真正得以概念化了。

中央將收回的港澳地區設立為特別行政區,就是將憲法的效力范圍自然延伸至這兩個區域,但對憲法中的許多制度,特別是社會主義制度的適用范圍進行自我規限,通過確認港澳地區原有社會制度從而賦予其憲法正當性(constitutional legitimacy),在此基礎上進而為之創造新憲制秩序。

通常所說的例外狀態是法的懸置,用施密特的話來說就是“規范可以被懸置但仍然有效,因為懸置是一個具體的例外!阿甘本的解釋是,施密特區分了法的效力和法的適用,例外狀態懸置的不是法的效力而是法的適用。中國憲法在第31條對自身部分規范適用地域范圍的自我規限,也可以視為一種憲法適用的懸置,但這是部分懸置而非全部懸置。與通常所說的例外狀態不同的是:第一,這種懸置不是轉而求助于專政,即權力集中化,而是轉向新憲制法治,即創造新的特別規范、適用新的特別規范;第二,這種例外狀態非但不限制基本權利,還要為港澳居民的權利和自由提供更充分的憲法保障;第三,憲法沒有設定特別行政區的期限,因而區別于緊急狀態的臨時性,至少可以說在一個相當長的時期內特別行政區是對港澳地區的一種常態治理術,但也不能斷然地認為這是一種永久的憲制安排。后來兩部基本法采取了兩種處理方式,一是規定五十年不變,二是規定了基本法修改的權力和程序并設定了內在限制。如此處理應該契合憲法的原意。

只有這樣理解“特別”二字,才能把港澳基本法的“不實行社會主義制度”的規定解釋為合憲,也只有這樣理解,我們才能說港澳基本法是憲法的特別法。

(五)第31條包含了兩個遲延決斷(delayed decisions)

第一個遲延決斷:“必要時”是何時?這需要根據特定地區未來的實際情況做出具體決斷,取決于政治斗爭——重心在國際政治斗爭——的進程與結果。地區情況不同,收回的時間也不同。抽象地講,“必要時”有可能無限遲延,因而“在哪里”也就可能無法落實。

第二個遲延決斷:“特別行政區”怎么樣一個“特別”法?即具體實行何種制度?制憲權主體沒有做出決斷,而是留給了未來的立法機關根據實際情況來決定。但是,有兩個決斷是明確的:第一,特別行政區沒有制憲權,制憲權由中央統一代表;第二,屆時制憲權主體不重新制憲,也不修改憲法,而授權作為日常立法機關的全國人大以法律規定。

綜合上述闡釋,只有以例外狀態和制憲權為知識起點,把第31條理解為關于例外狀態下國家對于特定地區的制憲權的宣告,我們才能把一國兩制作為憲法包含的一個根本的政治決斷來看;才能自信地斷言,指責基本法抵觸憲法是不合適的、沒有意義的;甚至才能說全國人大有權創設一個憲法文本上沒有出現的法律類型——“基本法”。反過來,我們也可以說,“基本法”的名稱也印證了制定基本法的權力本質上屬于制憲權的觀點。

用例外狀態和制憲權兩臺儀器來檢測,授權日常立法機關制定一部地區性憲制性法律的政治法律邏輯就清晰可見,不足為奇了。第31條是關于制憲權的宣示,也是一個“制憲權——日常立法權”轉換器。通過《憲法》31條,作為制憲機關的全國人大通過憲法委托作為日常立法機關的全國人大決定設立特別行政區并以法律規定其制度,將對特區的制憲權在形式上轉化成了全國人大的普通立法權。第31條(連同第62條)是一個轉換插頭,通過這個轉換插頭,基本法的制定在形式上既不是制憲,也不是修憲。

為了幫助我們更好地理解基本法制定權的性質,不妨做一個逆向思維實驗。假設中國沒有成文憲法,用什么方式和平收回港澳?首先,國際談判和聯合聲明不能免;其次,全國人大得制定專門的法律。由于沒有成文憲法,所以也就沒有《憲法》31條了,自然也就沒有“授權條款”了。在這種情況下,全國人大自我授權(沒有授權的形式,而是當然認為有權)設立特別行政區,制定港澳基本法,在形式上,兩部法律都屬于普通立法,也無需寫上“根據憲法制定本法”的贅語。這是否說明例外狀態和制憲權的理論是無效的或者是多余的呢?非也。一國沒有成文憲法不等于沒有憲法的觀念。在立法的過程中,立法者必然將其作為憲法問題來對待,而且對于這種打破“國之根本”的立法,立法辯論更是激烈。在法律分類上,在法學教學中,港澳基本法還是必須被劃入憲法(學)范疇。

對于法律學者來說,法律形式可能淡化和模糊基本法制定權的性質。但反諷的是,對于不懂得用憲法概念來思考和言說的普羅大眾來說,他們絕對不會因為國家有成文憲法,就感受不到一國兩制的震撼,就否定港澳基本法的政治重要性。法律學人為什么就不珍視、不仔細品味普羅大眾的政治經驗和直覺并將其轉化為理論直覺呢?

既然我國有了作為高級法的成文憲法典,憲法與法律之間界限分明,上述假定所遮蔽的東西就會凸顯出來,基本法與憲法的關系就會成為一個更真實更突出的問題,對于理論的需求也就愈加緊迫和強烈。

三、一國兩制的國家理性

以上從例外狀態和制憲權角度論述了全國人大為局部地方選擇一種不同于國家主體制度的憲制安排的權力來源與權力性質。然而,對局部地區的特別憲制安排不僅要從當地實際情況出發,還必須符合和服從國家理性,符合國家憲法的精神。局部地區的必要性加上國家理性,構成第31條所稱“必要性”的政治和道德內涵。

(一)一國兩制的經濟憲法理性

為什么說選擇了與國家主體制度截然對立的資本主義制度的港澳基本法具有憲法正當性?這就必須將基本法的立法宗旨與中國的國家理性、中國憲法的精神,特別是改革開放的方針結合起來理解。

何謂中國憲法的精神?簡單地說,中國近代以來憲法的一貫精神是追求國家富強,用當下更準確的政治語匯來說,就是實現中華民族的偉大復興。換言之,富強是中國的國家理性(reason of state)!皣依硇缘哪康木褪菄冶旧怼。因此,國家理性,從本質上說,是某種保守的東西,或者說某種保存的東西!皣依硇砸馕吨,理清對國家保存和維護其完整而言必要的和足夠的東西;而且在必要的情況下,在國家的完整性遭到破壞的情況下,弄清楚是否有必要、能夠重新獲得這種完整性!然而,中國近代歷史教育了國人,落后就會挨打,國家要保存就必須富強,必須是一個現代化強國。富指的是國民經濟,強指的是國家抗擊風險、抵御外敵的能力。這種國家理性是一種積極進取的國家理性。

改革開放是1982憲法追求國家富強的基本方針。改革開放,在很大程度上是中國憲法內含的關于經濟憲法的一個根本決斷。如果無視這一決斷,只是關注憲法的經濟規范,就會發生嚴重的誤判。改革改的是什么?方向是什么?改的是經濟政治體制,所以我們經常說經濟政治體制改革,重點在經濟改革。改革之前或者被改革的經濟制度是什么?社會主義的經濟制度。改革的主體是誰?社會主義的政權。因此,改革就是社會主義政權在整體肯定社會主義制度的前提下,主動地改變局部制度的努力。改革的方向是社會主義的市場經濟。市場經濟誰做得最好?資本主義。所以,我國的改革就是一個社會主義政權在整體肯定社會主義制度的前提下主動向資本主義國家學習市場經濟以便完善社會主義制度的過程。對外開放是在堅持主權原則的前提下走出去、引進來。走到哪里去?初期主要的是資本主義國家。把什么引進來?資本主義國家的資金、技術和管理方法。所以,改革開放,本質上是一個關于如何對待資本主義的新思路,就是洋為中用,在堅持主體性的前提下融入國際社會的新戰略。

再來看一國兩制。港澳回歸,是國家建構的二期工程,是補課。一個根本的難題是如何面對資本主義制度。好比建房子,旁邊兩塊小地還被別人占著,上面蓋著小洋房,F在拿回來,怎么處理?一國兩制就是解決之道。所謂一國兩制,就是在堅守國家主權和根本利益的前提下,在主權范圍內的局部地區實行資本主義?梢,改革開放與一國兩制面對的問題具有同質性,處理方式雖然不同,但看問題的方法和態度是完全一致的。應該說,這是比改革開放更大膽的嘗試,正如鄧小平所說,“沒有一點膽略是不行的!

可以說,改革開放是實行一國兩制的思想基礎。不妨假設文革沒有結束,那么,港澳將以什么方式回歸?首先,談判沒那么容易,能否和平回歸,是個疑問。其次,港澳居民將人心惶惶,能走的估計會走得差不多。再者,一國兩制有可能嗎?我不敢斷言絕無可能,但可以肯定那將是最嚴重的政治路線斗爭。如果敢于實行一國兩制,那就表明我國對資本主義的認識發生了改變,也就離改革開放不遠了。這個假設的意義在于從另一個角度告訴我們,改革開放與一國兩制具有內在的一致性。

歷史有時具有偶然性。中國非常幸運,改革開放與一國兩制幾乎具有共時性,兩個過程相互推進,形成了良性互動。

(二)高度自治作為特定條件下適用于局部地區的一種地方治理術

一國兩制落實為憲制安排必然采取地方高度自治的模式,我們無法想象在沒有地方高度自治權的條件下實行一國兩制!案叨取弊鳛橐粋法律用語是一個模糊的形容詞,具體內涵完全取決于具體的憲法設計。從兩部基本法的內容來看,一國兩制顛覆了主權學說的經典教義,將許多主權權能授予了港澳特區,從而打破了政治體的平衡律。如果推而廣之,是無法組構出一個國家的,也就無法形成憲法。因此,高度自治只能是在特定的條件下適用于局部地區的一種地方治理術。這種嚴重不對稱的授權自治,正當性何在?

首先,港澳基本法維持了國家認同的底線。盡管授予港澳的自治權遠遠大于聯邦制下的州的自主權,但港澳沒有自決權、制憲權和自衛權。港澳基本法的第一根本法是一道禁令:不可分離。但是,兩部《基本法》第23條將一些基本的維護國家安全的立法權授予了港澳特區,所以,底線的維持,需要特區積極配合。如果特區政府配合得好,兩制便相得益彰。這正是澳門一國兩制成功的關鍵。

其次,一國兩制模式的高度自治對于中國這一政治體的平衡具有不可替代的正面作用——增強政治體的內在動力。一國兩制在主權領土范圍內制造一個制度瀑布,打破了平衡,兩地之間自然產生一股強大的能量流,進而增強了兩地的活力。從全國范圍來看,在局部地區放權、實行高度自治,恰恰能實現大一統模式所不能實現的目的,收到“退步原來是向前”的效果。

復次,一國兩制是一種內嵌天下模式的主權國家的地方憲制設計,它體現一種動態的大平衡觀。政治體的平衡不是孤立的,而是相對于外部國際環境而言的,是主權國家在與國際社會互動的過程中的理想狀態。一國兩制模式的地方高度自治不僅可以和平解決港澳回歸的問題,而且可以贏得西方世界的認同,有利于國家的對外開放,使港澳變成國家與世界良性互動的紐帶。

不平衡的憲法與平衡的政治目的之間形成了一個奇怪的組合。這種憲法觀,是一種實用主義的憲法觀,但絕非庸俗的實用主義,它對社會主義制度與資本主義制度這對矛盾的認知和對中央——地方關系的認知超越了“看山是山、看水是水”的俗人眼光,既有“看山不是山、看水不是水”的意味,也體現了“看山還是山、看水還是水”的境界。

四、港澳基本法作為港澳地區的根本法和高級法

港澳基本法是中國對港澳兩個恢復行使主權那兩個光榮時刻的證據,更是回歸后港澳管治的根本法和高級法。

基本法和根本法原本就是可以互換的兩個術語,在這個意義上說港澳基本法是港澳地區的根本法,屬于同義反復。如果把基本法大寫,當成一個專有名詞,把根本法作為一個憲法學上的理論術語,這個說法又是有意義的,正如說憲法是根本大法一樣。

從十六世紀作為一個專門的概念被確定下來成為標準說法之后,根本法指的是一個社會約定俗成的或者理性上不容置疑的價值和規矩。一直到美洲各殖民地立憲之前,應該說“根本法=憲法”。此后,根本法被憲法吸收,并用來表示憲法的屬性,大致可以說“憲法=根本法”。

在憲法理論上,還有一個說法叫“高級法”(higher law)。在成文憲法出現之前,高級法有兩個淵源,一個是自然法,另一個是“根本法”;在成文憲法時代,高級法往往用于專指憲法的優越地位,憲法的這種優越地位現在一般叫憲法至上。

把根本法和高級法這兩個專用于描述憲法的概念用來描述港澳基本法的地位,無非是想進一步揭示港澳基本法的憲法性質,或者說作為憲法特別法的性質。但正如第五部分將要論述的,這絕不能被誤解為否定憲法對于港澳地區的效力。

(一)港澳《基本法》第11條初解

兩部基本法都明確地宣示了自身的根本法性質和高級法地位!断愀刍痉ā返11條規定:“根據中華人民共和國《憲法》31條,香港特別行政區的制度和政策,包括社會、經濟制度,有關保障居民的基本權利和自由的制度,行政管理、立法和司法方面的制度,以及有關政策,均以本法的規定為依據。香港特別行政區立法機關制定的任何法律,均不得同本法相抵觸!

《澳門基本法》第11條規定:“根據中華人民共和國《憲法》31條,澳門特別行政區的制度和政策,包括社會、經濟制度,有關保障居民的基本權利和自由的制度,行政管理、立法和司法方面制度,以及有關政策,均以本法的規定為依據。澳門特別行政區的任何法律、法令、行政法規和其他規范性文件均不得同本法相抵觸!

兩部基本法結構相同,均分為兩款。第一款內容完全一樣,第二款稍有不同;第一款傳達根本法的意思,第二款則宣示高級法地位。

第一,“均以本法為依據”意味著“本法”對香港(澳門)諸多方面的制度和政策做出了原則性規定。

第二,“均以本法為依據”意味著“本法”是依據。這個“依據”非同一般法律依據,用理論術語來表達,“本法”是國家制定的關于港/澳的根本法。

第三,“均以本法為依據”意味著憲法關于內地同類事務的規定在港澳懸置適用。

第四,“均不得同本法相抵觸”即不抵觸原則,意味著“本法”是港/澳的高級法。

第五,兩部基本法在序言最后一段已經宣告是根據憲法制定的,第11條再次指明是根據《憲法》31條,從立法技術上講確屬罕見,其意無非強調:①憲法是母法,高于港澳基本法;②港澳基本法是關于在香港(澳門)“特別行政區實行的制度”的法律;③港澳基本法于憲有據,是合乎憲法的。

第六,把“根據中華人民共和國《憲法》31條”與“均以本法為依據”結合起來解讀,可以合理推導出兩個結論:①港澳基本法是憲法的特別法,是港澳地區的根本法、高級法;②合乎港澳基本法的即是合乎國家憲法的。

(二)港澳基本法內含的六大根本法

上面通過解釋港澳《基本法》第11條的規定論述了兩部基本法整體上作為港澳地區根本法的性質和高級法地位,下面進一步從追問“什么是根本的”入手,探討兩部基本法包含哪些根本的東西。所謂“根本的”,在中文的習慣里叫根本原則、規則、法則。實際上,不是所有寫在基本法文本中的東西都一樣重要,一樣不可動搖,其中有些是根本的,很多都不是。換言之,基本法是由一系列或一束“根本”(abundle of fundamentals)組成的。為了表達便宜,我選擇說,港澳基本法是由一系列根本法組成的。這又還原了根本法概念古典的復數意義。如果換成施密特的絕對憲法和相對憲法的兩分法,那可以說,我們要探索不是相對基本法,而是絕對基本法。

為何提出這樣一個命題?提出這個命題不光是從學術動機出發,以改進基本法的理論體系,更主要的是為了解釋基本法實施中碰到的新現象和新問題。中央多次強調要不忘初心,堅持一國兩制不變形、不走樣,同時要求兩個特區政府積極作為。何謂一國兩制的“初心”?“不變形、不走樣”與積極有為如何協調?所謂“不走樣、不變形”是一個形象的比喻,不是說基本法的規則是僵硬的,無需或不可以被賦予與時俱進的內涵,而是指要堅持基本法內含的根本法不動搖。然則,兩部基本法究竟包含哪些根本法呢?這些根本法之間是一種什么關系?

2017年12月,全國人大常委會關于批準《內地與香港特別行政區關于在廣深港高鐵西九龍站設立口岸實施“一地兩檢”的合作安排》的決定在論證一地兩檢的合法性時,特別指出:“在西九龍站實施‘一地兩檢’……符合‘一國兩制’方針和香港特別行政區基本法的根本宗旨!币粐鴥芍品结樅突痉ǖ淖谥际鞘裁?為什么宗旨是合法性的淵源?“決定”沒有細說立法宗旨的具體內涵,也沒有解釋立法宗旨作為合法性淵源的內在邏輯。這個任務留待學者去承擔。

到哪里去尋找根本法?有一條捷徑可尋,找到兩部基本中的秘符就能找到打開寶庫的鑰匙。這個秘符在憲法學理論中叫“修憲權的內在限制”。兩部基本法都在第八章規定,“本法的任何修改,均不得同中華人民共和國對香港(澳門)既定的基本方針政策相抵觸!边@類條款非常契合根本法的本義——不可動搖。既定的方針政策在哪里?都有哪些?兩部基本法在序言中都寫有這樣一句話:國家對香港(澳門)基本的方針政策,已由中國政府在中英(中葡)聯合聲明中予以闡明。

從技術上講,走這條捷徑未嘗不可。然而,不要高興得太早,我們必須謹慎。一方面,盡管對港澳的基本方針政策載于兩個聯合聲明,但不能因此否定和模糊制憲權的絕對自主性;痉ㄊ侵鳈嗾叩恼螞Q斷,《中英聯合聲明》和《中葡聯合聲明》不過是主權決斷的載體,不過是兩個聲明。主權決斷早于此前已經做出,總決斷體現在《憲法》31條,1983年中共中央政治局做出了關于香港問題的具體決斷,即“對港十二條”。另一方面,我們尚未真的找到寶藏,只是找到了一個藏寶清單而已。對于憲法“尋寶者”而言,寶藏在憲法之內。我們還得從基本法的文本入手。中國憲法文本在體例上有個特點,有序言和總綱,而根本的東西多寓于其中。兩部基本法也不例外。從序言和總綱下手,是中國憲法研究的竅門。

1.序言:不難發現,兩部基本法的序言都包含三大根本法:國家統一和領土完整;繁榮穩定;資本主義。

序言宣告其立法宗旨是,①維護國家統一和領土完整;②保持香港(澳門)繁榮穩定。這兩個立法宗旨,分別構成第一根本法和第二根本法。所謂立法宗旨,即最初的政治愿望和意志,用佛教的語言來說叫初心,即初發心。對于法律而言,立法宗旨不僅僅是法之始由,而且必須凌駕于、流貫于所有規則,是解決“疑難案件”的智慧之海。

第一根本法,日常政治語言叫“一國”原則。它包括兩項內容,一項是國家統一,另一項是領土完整。國家統一的英文翻譯是national unity,指的是全體國民作為一個政治民族的同一性,具有很強的政治倫理色彩,體現了愛國主義的底線。由此可見,“香港民族黨”的名字本身就違背了《基本法》第一原則,應該予以取締。領土完整(territorial integrity)說的是國家對于其領土的神圣權利。這種嚴格的區分,在我們的日常政治語言中往往被模糊化了。中文把西方語言中地理意義的country、政治民族意義的nation和上層建筑意義的state統統翻譯成國家,所以,當我們說國家統一的時候,常常分不清是指政治民族統一還是領土完整,抑或是兩個意義都包括在內。

繁榮穩定作為第二根本法,包括了經濟繁榮和社會穩定兩層意思。為什么繁榮穩定構成第二根本法呢?這是因為港澳回歸是一個巨大的政治變遷,在理論上,其不可預測性甚至不亞于一場革命,可能天翻地覆。中國的立法者發了維持港澳“繁榮穩定”的初心,這完全符合港澳居民的共同愿望。這一條根本法約束中央人民政府,也約束特區政府,要求特區政府積極有為,通過發展來解決社會矛盾。

為了實現這兩個宗旨,立法者確立了一個立法指導思想,那就是從港澳的歷史和實際情況出發選擇合適的制度,這叫因地制宜。如何因地制宜呢?總的方針叫“一個國家、兩種制度”,即不在港澳實行社會主義的制度和政策,保持原有資本主義制度和生活方式,五十年不變。通俗地講,一國兩制的初心就是,為了實現國家統一,為了保持港澳繁榮穩定,寧可犧牲制度的同質性,寧可中央在權力配置上做出大的讓步。

這已經顯示,資本主義是第三根本法。這意味著國家把港澳不僅定位為兩個行政區域,還定性為兩個資本主義的商業社會。這里,商業社會不是一個單純的描述性概念,更應該從規范的角度——資本主義商業精神——去詮釋,才能有益于我們理解港澳的民主模式和民主發展正道的內在規定性。

前面已經指出,一國兩制還有一個初心,那就是國家改革開放,這一條體現在1982國家憲法中。一國為本,兩制為用。港澳基本法是實用主義制度觀的應用范例。

2.總則:總則翻譯成英語就是一般原則的意思,其任務是將序言的精神轉換為規范,這些規范一般叫原則。

①第1條規定,“香港(澳門)特別行政區是中華人民共和國不可分離的部分!

這是序言中的“國家統一和領土完整”原則的另一種表述方式。請注意,基本法的第一根本法在規范形式上是一道禁令!為什么用禁令的語言格式書寫呢?這無疑與兩個基本法序言第一段敘述的兩地長期分別被英國和葡萄牙占領的歷史有關。還有兩個更深層次的原因。一來,“國家統一和領土完整”在中華民族的集體心理中具有至高無上的價值。作為一個世俗國家,我國在憲法上甚至打破常規,用“神圣”一詞來形容全中國人民完成統一祖國的大業的職責和公民保衛祖國、抵抗侵略的義務。二來,基本法授予港澳地區高度自治權。自治權越高,中央控制力越小,離心力也就越強,故而對底線的堅守就越加重要。這就是盡管在普通法國家鼓吹分離的言論和組織一般不受法律制裁,而在香港,鼓吹港獨的“香港民族黨”應該被取締的憲法和基本法根據。

②第2條規定,“全國人民代表大會授權香港(澳門)特別行政區依照本法的規定實行高度自治,享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權!

第3條規定,“香港(澳門)特別行政區的行政機關和立法機關由香港(澳門)永久性居民依照本法有關規定組成!

這兩條在日常政治話語中通常連起來說,叫“港(澳)人治港(澳)、高度自治”,應該被認定為第四根本法。所謂港人治港、澳人治澳,如果轉化為英美法上的術語,叫做HomeRule,直譯為“家鄉人或本地人統治”。第三條沒有提司法機關由在香港(澳門)永久性居民組成,是因為除了某些特定的法官職務外,允許非港澳永久性居民的外國人在港澳法院任職。

③第4條規定,“香港(澳門)特別行政區依法保障香港特別行政區居民和其他人的權利和自由!

這一條構成第五根本法,即權利和自由保障。哪些權利和自由呢?最核心的內容規定在兩部基本法的第三章《居民的基本權利和義務》。盡管從字面來看,港澳居民的基本權利與國家憲法規定的公民基本權利并無二致,但內涵卻有很大的區別。這里,基本權利的主體資格的起點不是公民而是居民;權利和自由具有很強的自由主義色彩,與社會主義憲法的集體主義色彩形成鮮明的對比。此外,權利義務嚴重不對稱,港澳居民的基本義務只有一條,即遵守港澳特別行政區實行的法律。

④第5條規定,“香港(澳門)特別行政區不實行社會主義制度和政策,保持原有的資本主義制度和生活方式,五十年不變!

第6條規定,“香港(澳門)特別行政區依法保護私有財產權!

這兩條結合起來重申了第三根本法——資本主義。一般資本主義國家憲法并不直接規定資本主義制度,只規定私有財產權。港澳基本法的第5條都用“否定+肯定”雙重保險的方式焊定資本主義,充分顯示了一國兩制初心何其堅定。

⑤《香港基本法》第8條規定,“香港原有法律,即普通法、衡平法、條例、附屬立法和習慣法,除同本法相抵觸或經香港特別行政區的立法機關作出修改者外,予以保留!

《澳門基本法》第8條規定,“澳門原有的法律、法令、行政法規和其他規范性文件,除同本法相抵觸或經澳門特別行政區的立法機關或其他有關機關依照法定程序作出修改者外,予以保留!

兩個基本法的第8條指出了港澳法治的一個特殊性——原有法律基本保留,與“保持原有資本主義制度和生活方式五十年不變”的規定保持高度一致,因為法律是制度最重要的形式;貧w后港澳的法治,與回歸前的法治有何異同?這就需要結合兩個基本法的第11條來理解;貧w后的法治是在新的憲制框架內的法治,因此,我將其概括為“新憲制法治”。此即第六根本法。

總括起來,港澳基本法內含六大根本法。六大根本法各自具有獨立的價值,但相互之間絕非簡單的并列關系,而具有內在的關聯性。

第一根本法——不可分離——是前提和底線,高于其它根本法。一國是絕對的,兩制是相對的。

第二根本法——繁榮穩定——是港澳特區憲制設計的初心之一,也是基本法實施成功與否的衡量標準,契合中國憲法精神——富強。

第三根本法——資本主義——直接服務于第二根本法——繁榮穩定,與國家憲法的社會主義原則截然對立,但一定程度上可以服務于中國的國家理性——富強,暗合國家憲法內含的改革開放的方針。

第四根本法——港(澳)人治港(澳)、高度自治——是中央與特區權力分配的獨特原則,與第三根本法(資本主義)相配伍。兩部基本法實質上就是港澳高度自治法,是關于高度自治權如何配置的法。

第五根本法——基本權利和自由,是第三根本法(資本主義)和第四根本法(高度自治)的根莖,也是第六根本法(新憲制法治)的內核。

第六根本法——新憲制法治。港澳地區的法治在什么法之治(法源)、法律的社會地位(法律至上)這兩個方面均與國家層面的法治有別。港澳原有法律基本保留,法治在社會整合,乃至政治整合中居功至偉,不可須臾離也。

新憲制法治與第五根本法(權利和自由)互為表里,新憲制法治是權利和自由的保障,也是對它的節制。甚至可以說,第六根本法是前面所有五大根本法的保障。必須指出,第一根本法并不完全取決于特區憲制法治,在特區憲制法治無力保障國家統一的情況下,國家可以動用緊急權力懸置特區法律。

五、在基本法的實施中如何處理基本法與憲法的關系?

在港澳基本法之上還有憲法,因而,其根本法和高級法地位注定是相對的和有限的,在一國兩制的實踐中,在基本法的實施中,如何處理基本法與憲法的關系就成了一個隨時可能顯現的憲法難題,也成了許多人解不開的心結。

在一國兩制的日常實踐層面,這個憲法難題主要表現為如何處理好中央與港澳特區的關系。從中央的立場而言,國家主權、安全和發展利益是不可觸碰的底線,一旦發生嚴重違反基本法的行為和事件,危及國家主權、安全和發展利益而特區層面不能有效控制時,中央就得主動尋找合適的法律手段應對。而港澳居民,特別是很多香港居民對中央總是抱持防范心理,動輒指責中央超越基本法行使權力、侵越其自治權,以各種方式對抗中央。這一方面需要中央擔當起基本法守護者的角色,另一方面又需要中央極度地克制,嚴格按照憲法和基本法辦事,矢志不移地堅持一國兩制,不變形、不走樣。兩部基本法都規定了許多保護性的程序和制度,其中最重要的是基本法解釋和修改的權力與程序。時至今日,修改程序從未啟用,人大常委會的解釋雖然為數不多,但產生了重大的影響。其中針對香港基本法的解釋,幾乎每次都引發重大爭議,而由港澳本地司法復核案件引出的基本法解釋事實上已經成為基本法實施的常態模式。

在法律技術層面,這個憲法難題被集中轉換為兩個問題:一是,憲法在港澳地區是否適用?與之相關聯的是,如果適用,如何適用?另一個是,基本法是否具有自足性?兩個問題側重點不同,以下分而析之。

(一)憲法在港澳特區適用嗎

國家給港澳特區各制定一部基本法,是不是意味著憲法在港澳特區就不適用了呢?

這樣的提問既缺乏政治常識也缺乏法律常識。國家收回港澳,恢復行使主權,若憲法效力不覆蓋港澳,那還能叫行使主權嗎?主權所覆蓋之地,自然是憲法效力之所及。主權包括領土權和治權,治權首先體現為制憲權,然后才體現為憲定權,從憲定權再演化出具體的法律權力。如果國家憲法不能適用于港澳,那么,港澳就不算正式納入國家領土。根據效力層級理論,港澳原有法律,與基本法抵觸者不得保留;港澳制定的一切法律,均不得抵觸港澳基本法;痉ㄊ歉鶕椃ㄖ贫ǖ,憲法是港澳法律體系效力的源泉。若是憲法不適用于港澳,則香港和澳門的全部法律體系歸于非法狀態。

有人可能會有這樣一個誤識:港澳原來各有一套行之有效的法制體系,回歸以后照常運轉,與中國憲法何干?這種誤識如果不是出于惡意就是因為無知。兩個《基本法》第8條規定保留原有法律,這是一種主權認可,也是主權賦權或者充電。主權是絕對的,它有權認可,也有權廢止港澳原有法律。在回歸的一剎那,由于主權變換,港澳法律體系切換了“電源”。國家主權——具體化為憲法——才是港澳法制體系效力的“總閘”。

一言以蔽之,憲法對港澳具有效力并整體適用。然而,如果憲法的每一項制度都適用于港澳,那也就沒有一國兩制了。如果說聯邦制是一國多憲,那么,一國兩制就是一種中國特色的局部憲制多元化。其特殊性在于,一方面國家憲法整體上對港澳特區具有效力并適用,另一方面許多制度規范不適用于港澳特區。于是,一個看起來更加真實的問題被提出來了:究竟憲法的哪些條文可以在港澳適用,哪些不能在港澳適用?這個問題首先是立法者應該考慮和處理的,隨著兩個聯合聲明的公布和兩部基本法的公布,這些問題的答案應該水落石出了,但在基本法的實施過程中時不時地又被翻炒。

在香港基本法的起草過程中,為了給港人一顆定心丸,立法者專門設定了第11條。澳門基本法也依樣畫葫蘆,在第11條寫上一模一樣的內容。如何理解第11條?上文已經指出,第11條確立了基本法的根本法和高級法地位。這等于說,在諸多方面不適用憲法的規定。如斯觀之,我們國家的憲法其實有兩個功能,一個是拱頂憲法的作用,另一個是內地憲法的作用。毫無疑問,作為拱頂憲法的那些內容必須適用于香港澳門,而在基本法的規定不同于憲法規定的情況下,憲法的相關內容即不適用。此即特別法優于普通法的道理。

對于要求列明哪些憲法條文適用于港澳,哪些條文不適用的主張,我的回答是既無必要也不合適。首先,沒有必要。既然基本法已經擺在世人面前,就港澳本地事務而言,但凡基本法可以解決的問題當然求諸基本法,基本法解決不了的問題才再上一層樓去找憲法;就中央部門而言,采取任何措施既要符合基本法也要符合憲法。其次,不合適,寫在哪里都不合適。立法行文在什么時候正面表述,什么時候用否定或者禁止性的表述,是極有講究的。憲法是國家的根本大法,是一個莊嚴的文件,如果憲法的某些條文或者某些原則之后寫上“本條或本款不適用于香港和澳門特別行政區”,那憲法不就成了一件百孔千瘡的叫花子衣裳了?港澳基本法在宣言和總綱都寫下了“不在香港(澳門)實行社會主義的制度和政策”這樣的否定性承諾,這是懸置憲法一個根本原則和部分規范的總承諾,足以顯示國家是何其的謙抑了,若再列明憲法哪些條文不適用于港澳特區,那樣以下犯上,數落憲法,置憲法于何等難堪境地!還給憲法留點尊嚴吧,尊嚴即權威。

(二)港澳基本法自足性假定

在涉及基本法的具體案件中如何處理這個問題呢?換言之,站在法官的立場又該如何回答這個問題呢?曾任教于香港大學法學院的Yash Ghai教授從涉基本法訴訟碰到的諸多難題中提煉出一個發人深省的根本問題:如何看待基本法的性質?對此,他提出了一個連他自己也認為很難達成共識的命題:基本法是個自足的(self-contained)和排他性的(exclusive)文件。

此何謂哉?自足這個詞有四種語義:①性格方面的保守內向、不善交流;②性格方面的自我把持或自制;③機械的完整性,封蓋之下動力和各部件均全乎;④自身具備必要的東西,獨立運作,社區的自足性(self-sufficiency)。前三種含義屬于本義,第四種屬于引申義。說基本法是個自足的文件,是個隱喻的說法,應該是借用了這個詞語的物理學意義,而非心理學意義,從中引申出“自身具備必要的東西”“獨立運作”的意涵。

為豐富想象,不妨簡單介紹一下城市規劃中的“自足新鎮”(self-contained new town)的理念。二十世紀初,英國為了解決城市擁擠的問題,大力擴延城區。有人提出了一個新的理念,最早叫花園城市(garden city),一戰后有人把這個理念提升為自足新鎮。二戰之前,自足新鎮的理念已廣為接受,但直到二戰后才有效地實施。自足新鎮的自足有兩層含義:一是指設施,即擁有一套完整的城市設施,可以滿足居民充分就業、購物、衛生、教育等方面需求;二是指社會目的,是一個完整社區的概念,即本鎮居民在本鎮就可以充分生活,可以滿足日常需要,是一種社會生活的實驗。要提醒的是,這個自足概念并不具有排他性。

實際上,回歸前,港澳本來就是兩個自足的社會共同體、自足的經濟體。這種事實上的自足性是授予其高度自治權的客觀基礎之一,而高度自治權應該是Yash Ghai教授基本法自足性理論的依歸。

在我看來,基本法的自足性理論可以視為對兩個《基本法》第11條的“均以本法為依據”這個語段,特別是其中的“均”字的一種詮釋。換言之,這個“均”字的覆蓋面究竟有多廣闊,是否涵蓋了港澳特區存在方式的全部內容,從而使得港澳日常存在無需求助于憲法。我理解,所謂基本法自足性的命題應該分解為兩個命題:[基本法+港澳本地法+附件三所列全國性法律]作為一個規范體系的自足性;[基本法+港澳本地法+附件三所列全國性法律]的實施機制和實施技術的自足性。我們來逐一分析。

第一,作為一個規范體系,[港澳基本法+港澳本地法+附件三所列全國性法律]是自足的嗎?注意這個[]里沒有憲法,如何解釋呢?Yash Ghai說,“自足不是指基本法與憲法無關,或者機制的組成或程序不用顧忌憲法,而是指在中央與特區關系上和法律在特區的適用上,提供基本框架(essential framework)的是基本法!這個解釋初聽上去似乎并無不妥,但憲法安在?他的文中前一句明明說基本法是一個自足的和排他性的文件,立馬又用“基本框架”替代“排他性”,模棱兩可,莫衷一是。如果說在中央與特區的關系上基本法是排他性的文件,那么,中央就不能在基本法之外根據憲法對港澳做出任何具有法律約束力的決定和行為,換言之,中央沒有“剩余權力”(準確地說,應該是“其他權力”)。如果說基本法只是一個基本框架,那就不能排除中央可以在符合一國兩制方針和基本法的宗旨的前提下根據憲法做出決定或者采取必要措施,比如關于一地兩檢的決定。

第二,[基本法+港澳本地法+附件三所列全國性法律]的實施機制和實施技術是自足的嗎?有一系列問題需要回答,這里我們只關心基本法的實施機制和實施技術,與基本法實施無關的本地法律的實施機制和實施技術概不考慮。本文不準備回答下述諸問題,只是想通過提問來展示基本法自足性命題在實施機制和實施技術方面的復雜性和危險性。

①基本法規定的立法任務是否完成?兩個《基本法》第23條都規定了港澳本地應自行立法,澳門已經完成,但香港至今未落實。國歌法在香港也遇到本地化障礙。在這種情況下,我們能說香港基本法的實施機制是自足的嗎?說自足無異于承認現實。如若不足,可否由中央出手?如何出手?

②基本法兩套解釋機制——全國人大常委會解釋和港澳特區法院解釋——在什么時間點、通過什么程序對接?全國人大常委會的解釋對港澳法院是否具有約束力?

③基本法的條文是根據港澳本地法、外國法、國際法及其案例來解釋還是應該根據中國法和中國法學知識體系來解釋?

④全國人大常委會與港澳本地法院在法律解釋技術上如何對接才能做到更好地相互理解?

⑤全國人大及其常委會關于涉港澳事務的決定對港澳法院是否具有約束力?港澳法院是否有權審查其是否符合基本法?

⑥港澳特區法院是否有權審查全國人大及其常委會制定的法律是否符合港澳基本法?

我個人以為,從基本法解釋角度來說,基本法的自足性可以作為一個假定存在。意思是說,港澳碰到問題,應該先假定在基本法上可以找到解決問題的依據,換言之,假定基本法是足夠用的(supposed to be)。這個假定的意義在于給基本法解釋留下盡可能廣闊的空間。然而,假定畢竟是假定,不能當成一個規范命題,不能說基本法就是(is)自足的,從而排除憲法。也就是說,如果窮盡基本法也找不到解決之道,而又確有必要采取措施,那就得訴諸憲法,甚至修改基本法。其實,基本法的自足性假定,完全可以被“窮盡基本法”的原則吸收。窮盡基本法的原則既維護了基本法的權威,也無損于憲法的至上性。同時,這個原則既捍衛了港澳的高度自治權,也維護了中央的權威,因為這在很大程度上等于說,凡是港澳在自治范圍內可以解決的問題,中央必須尊重港澳自治,如果依靠自治解決不了,港澳可以求助于中央,或者必要時中央可以主動出手。

從基本法實施機制的角度來說,強調基本法的自足性不利于基本法實施。一來,基本法規定的特區實施基本法的義務和實施列入基本法附件三的全國性法律的義務必須落到實處;二來,基本法賦予中央的一些權力,必須建立健全實施制度和機制,例如中央對行政長官和特區主要官員的任命、對特區立法的備案。

六、從對峙到合作:發揮港澳基本法作為經濟根本法的功能、探索基本法實施與憲法實施結合的模式

以往港澳基本法研究側重政治的一面,忽視了港澳基本法作為經濟根本法的面向,聚焦于對峙的制度與現象,淡化了兩地的合作機制。很多人可能有一個誤解,由于港澳經濟自治權非常完整,以為“一國”的概念只是個政治概念,絲毫不具有經濟內涵。其實,完全沒有經濟內涵的國家是不可思議的。這里存在一個悖論,一方面基本法上關于經濟一國的規范闕如,另一方面恰恰在很大程度上是基于經濟改革的動因才授予港澳高度的經濟自治權。我隱約地有種預感,如果有一天國人喪失對一國兩制的信心,可能主要不是因為單純的政治因素,更有可能是因為政治經濟綜合癥,即由于政治動蕩導致特區喪失應有的經濟功能。因此,我呼吁加強港澳基本法作為港澳經濟根本法的研究。

在一國兩制、高度自治的條件下,如何實現最起碼的經濟一國呢?這里依靠的不是命令——服從的硬權力,而是依靠兩地合作、中央協調支持。

港澳基本法均存在一個明顯的缺陷,中央與港/澳關系的一章沒有一個類似于美國憲法上的“州際商業條款”的關于港澳與內地省市關系,特別是經濟合作的完整條款。如果把港澳基本法的第22條的各項規定做一種目的解釋,把基本法作為港澳經濟根本法的內在理性與憲法結合起來,我們可以合理地推導出一個合作模式:兩地協商、中央批準或/和協助。在這方面,一地兩檢的合作為我們提供了一個范例,代表了未來基本法發展的一個趨勢。

2017年12月,十二屆全國人大常委會通過決定,批準《內地與香港特別行政區關于在廣深港高鐵西九龍站設立口岸實施“一地兩檢”的合作安排》。在我看來,本“決定”是迄今為止全國人大常委會做出的最好的憲法解釋和法律解釋,為一國兩制下經濟憲法的實施提供了一個范式,是基本法實施和憲法實施相結合的典范,故全文引述:

會議認為,建設廣深港高鐵并實現香港特別行政區與全國高鐵網絡的互聯互通,有利于促進香港特別行政區與內地之間的人員往來和經貿活動,有利于深化香港特別行政區與內地的互利合作,有利于香港特別行政區更好地融入國家發展大局,對保持香港特別行政區長期繁榮穩定具有重要意義。為充分發揮高鐵高速高效優勢,使廣大乘客充分享受快捷便利的服務,確保廣深港高鐵香港段的運輸、經濟和社會效益,在廣深港高鐵香港特別行政區西九龍站(以下簡稱西九龍站)實施“一地兩檢”,設立內地口岸區,專門用于高鐵乘客及其隨身物品和行李的通關查驗,是必要的。

會議認為,《合作安排》符合“一國兩制”方針,符合憲法和香港特別行政區基本法。根據憲法,香港特別行政區基本法授權香港特別行政區實行高度自治,包括實行單獨的出入境管理制度等。香港特別行政區政府與內地有關方面就在西九龍站設立口岸并實施“一地兩檢”的相關問題協商作出適當安排,是香港特別行政區依法行使高度自治權的具體體現。在西九龍站設立內地口岸區,不改變香港特別行政區行政區域范圍,不影響香港特別行政區依法享有的高度自治權,不減損香港特別行政區居民依法享有的權利和自由。出于在西九龍站實施“一地兩檢”的需要,《合作安排》對內地和香港特別行政區管轄權(包括司法管轄權)劃分和法律適用作出規定,并明確西九龍站內地口岸區視為處于內地,是適當的。內地派駐西九龍站內地口岸區的機構依照內地法律履行職責,其范圍嚴格限制在內地口岸區之內,不同于香港特別行政區《基本法》第18條規定的將全國性法律在整個香港特別行政區實施的情況。西九龍站內地口岸區場地使用權的取得、期限和費用由香港特別行政區政府與內地有關機構簽訂合同作出規定,符合香港特別行政區《基本法》第7條關于香港特別行政區土地所有權和使用管理的規定。在西九龍站實施“一地兩檢”,符合香港特別行政區基本法關于香港特別行政區政府應當制定適當政策促進和協調各行業發展、提供適當的經濟和法律環境促進經濟發展等規定,符合“一國兩制”方針和香港特別行政區基本法的根本宗旨。

“決定”分為說明和決定正文兩部分。說明部分即文件以“會議認為”語段開頭的兩個自然段。第一段只有兩句話。第一句闡述高鐵互聯互通對香港的“有利”之處,用了三個“有利于”,概而言之曰“長期繁榮穩定”。第二句話闡述了一地兩檢的必要性,具體包括兩個方面,一是發揮高鐵的高速高效優勢,二是便利旅客。

第二自然段論述一地兩檢措施的合憲性與合法性。合憲性指的是合乎國家憲法,合法性指的是合乎香港基本法,香港本地統統稱之為合憲性,這里不浪費篇幅爭論是否用詞不當。

關于合憲性,“決定”只有論斷,沒有說理。對合法性的論證分為五個層次,比較充分。第一層,在西九龍站設立內地口岸區,不改變香港特別行政區行政區域范圍,不影響香港自治權,不減損香港居民自由,而是香港特區行使自治權的具體體現。第二層,西九龍站內地口岸區視為處于內地,不同于香港特別行政區《基本法》第18條規定的將全國性法律在整個香港特別行政區實施的情況。第三層,西九龍站內地口岸區場地使用權的取得、期限和費用屬于雙方合意,且符合基本法。第四層,一地兩檢“符合香港特別行政區基本法關于香港特別行政區政府應當制定適當政策促進和協調各行業發展、提供適當的經濟和法律環境促進經濟發展等規定”。第五層,一地兩檢“符合‘一國兩制’方針和香港特別行政區基本法的根本宗旨”!皼Q定”第一段屬于必要性論證,用法律語言來說,即論述目的正當性、手段合目的性;第二段是合法性論證!氨匾+合法性”論證合起來構成一個完整的經濟憲法論證的結構。需要特別指出的是,關于合法性論證的第五層將立法宗旨作為法律淵源,其意義不可小視,在這個高度上,基本法上的合法性與國家憲法上的合憲性完美地實現了對接與融合。

“決定”出臺后,一時各界評議如潮,而且香港啟動了司法復核程序,現已塵埃落定。本文無意評價香港法院的判決,只是想提出兩點長遠考慮:一是粵港澳大灣區不僅僅是一個經濟發展的戰略布局,更是一個具有長遠意義的憲法策略,其成敗關系到一國兩制未來的方向;二是,“決定”是基本法和憲法結合的一個范例,給未來粵港澳大灣區建設法律發展提供了一個范式。

注釋:
James C. Hsiung, Interpreting the Basic Law with Chinese Characteristics, American Journal of Chinese Studies , Vol. 5, No. 1 ,1998, p. 14 7; Yik-yi Chu, The Falurc of the United Front Policy: The Involvement of Business in the Drafting of Hong Kong’s Basic Law, 1985—1990, Asian Perspective, Vol. 24 , No. 2 ,2000, p. 173.
See Johannes Chan SC(Hon)&C. L. Lim, Law of the Hong Kong Constitution, Sweet & Maxwell,2011.
參見張友漁:“關于香港特別行政區的民主政治問題”,《法學研究》1990年第3期,第2頁;王磊:“論我國單一制的法的內涵”,《中外法學》1997年第6期,第57頁;郝鐵川:“中國憲法在香港特區的實施問題芻議”,《江漢大學學報(社會科學版)》2016年第5期,第13頁;張定淮、底高揚:“論一國兩制下中央對香港特別行政區授權的性質”,《政治與法律》2017年第5期,第7頁;胡錦光:“論香港基本法審查權及其界限”,《武漢大學學報(哲學社會科學版)》2017年第6期,第62頁。
在德國,在1806年以前,在帝國法律以及德意志邦聯法律中,基本法這個概念被理解為一些根本性的規范,這些規范應該具有特殊的穩定性和持久性。當時存在很多的基本法。1945年,為了應對戰后新的憲制設計的任務,基本法的概念從傳統語境中被抽離出來,被賦予了全新的意義,用來指稱一部憲法典。為什么回避“憲法”一詞呢?因為一來,當時德國人民尚無法以一個統一的整體來參與創制1949年的憲法議案,因為他們尚沒有完全的行為自由。同時,人們不希望因為這個憲法加劇兩德分裂甚至使之演變成永久的事實。鑒于這一境況,當時尚無法考慮制定一部“完整的憲法”,而只能先制定一些簡約的組織程序性的規則。不過,制憲會議的審議過程與這一原初的想法越走越遠,使這個名為“基本法”的文件超越了舊基本法的局部性,變成了一個規范國家生活整體秩序的憲法了。盡管如此,這部憲法的臨時過渡性還是被明確表達出來了,這一點和憲法的穩定、持久有效性相區別。但事實上,在實踐中這部憲法越來越具有持久性,在這個意義上也表明自己還是“一部憲法”。參見(德)康拉德·黑塞:《聯邦德國憲法綱要》,李輝譯,商務印書館,2007年版,第60-61頁。
J. W. Gough, Fundamental Law in English Constitutional History , Oxford University, 1961, p. 152.
Ibid.,p.67
1639年《康尼迪格根本令》(Fundamental Orders of Connecticut)被歷史學家當作現代世界第一個成文憲法。1677年,基督教貴格會(Quaker)所有權人對西新澤西發布了一個文件,叫做《西新澤西章程或根本法》(Charter or Fundamental Laws of West New Jersey),這個文件起著根本憲法(constitution of fundamental law)的作用。1682年,一個貴格會集團控制了東新澤西,1683年模仿“賓夕法尼亞政府框架”發布了《根本法》(The Fundamental Laws)。參見Leonard W. Lew, Kenneth L. Karst and Adam Winkler cd.. Encyclopedia of the American Constitution , Macmillan Publishing Company, 1986.分另見詞條 Fundamental Orders of Connecticut,pp.828-829 ; New Jersey Colonial Charters,p. 1309.
《習近平談治國理政》(第二卷),外文出版社2018年版,第434頁。
根據1988年10月基本法咨詢委員會《中華人民共和國香港特別行政區基本法(草案)征求意見稿咨詢報告第五冊——條文總報告》的記錄,有人針對1988年4月的香港基本法草案(第六稿)第四條提問:“《憲法》第24條與本條的矛盾能否由《憲法》第31條解決?”相關材料參見李浩然主編:《香港基本法起草過程概覽》(上冊),三聯書店(香港)有限公司2012年版,第42頁。
參見許崇德:“鄧小平‘一國兩制’理論的法律表現”,《浙江社會科學》1999年第3期,第5頁。
參見《基本法與憲法的關系(最后報告)》,香港特別行政區基本法咨詢委員會中央與特別行政區的關系專責小組,1987年。轉引自肖蔚云:《論香港基本法》,北京大學出版社2003年版,第48頁。
參見李琦:“特別行政區基本法之性質:憲法的特別法”,《廈門大學學報(哲學社會科學版)》2002年第5期,第15-23頁。
See Giorgio Agamben, State of Exception, translated by Kevin Attell, The University of Chicago Press, 2005, pp.11-22.
Ibid., p.24.
戰爭狀態是霍布斯用語,其要義是:“戰爭不僅存在于戰役或者戰斗行動之中,而且也存在于以戰斗進行爭奪的意圖普遍被人相信的一段時期之中!(英)霍布斯:《利維坦》,黎思復、黎廷弼譯,商務印書館1985年版,第94頁。
Carl Schmitt, Dictatorship, translated by Michael Hoelzl and Graham Ward, Polity Press, 2014, p.118.
Giorgio Agamben, supra note , p.36.
(法)米歇爾·?拢骸栋踩、領土與人口》,錢翰、陳曉徑譯,上海人民出版社2018年版,第339頁。
同上注,第338頁。
《鄧小平文選》(第三卷),人民出版社1993年版,第217頁。
參見程潔:“香港新憲制秩序的法理基礎:分權還是授權”,《中國法學》2017年第4期,第99頁。
傳說五代后梁時期的布袋和尚游化民間時,為度化插秧農人作《插秧詩》。全詩為:“手把青秧插滿田,低頭便見水中天。六根清凈方為道,退步原來是向前!眳⒁娭苷h編著:《歷代絕句六百首》,安徽文藝出版社2014年版,第108頁。
參見(德)卡爾·施米特:《憲法學說》,劉鋒譯,上海人民出版社2016年版,第74頁。
參見王叔文:《王叔文文選》,法律出版社2003年版,第305頁。
施米特,見前注,第3-24頁。
施米特,見前注,第152頁。
1981年9月中央已經由葉劍英提出了“有關和平統一臺灣的九條方針政策”,葉九條已經包括了往后一國兩制的基本意涵。1982年修改憲法,增加了第31條。之后,1983年4月中央政治局批準港澳辦調研報告,形成“對港十二條”。7月,中英談判正式開始。1984年對港十二條載入《中英聯合聲明》。
See Yash Ghai, Hong Kong's New Constitutional Order: The Resumption of Chinese Sovereignty and the Basic Law, Hong Kong University Press, 1999, pp.61-62.
See Yash Ghai, “Litigating the Basic Law: Jurisdiction, Interpretation and Procedure”, in Johannes M. M. Chan, H L Fu and Yash Ghai cd., Hong Kong's Constitutional Debate : Conflict over Interpretation ,Hong Kong University Press, 2000, p.44.
參見Webster’s New Twentith Century Dictionary of the English Language Unabridged Second edition之self-contained詞條,The World Publishing Company, 1966, p.1646.
SeeA. A. Ogilvy, “The Self-Contained New Town: Employment and Population”,The Town Planning Review, Vol.39, No.1, 1968, p.38.
Yash Ghai, supra note , p.44.
參見葉海波:“基本法窮盡主義——兼論人大涉港‘決定’的地位”,載朱國斌編著:《“一地兩檢”與人大常委會的權力》,香港城市大學出版社2020年版,第9章,第115-133頁。
美國《憲法》第1條第8款規定:“國會有權……管理與外國的、州與州間的,以及對印第安部落的貿易!
作者簡介:陳端洪,法學博士,北京大學法學院教授。
文章來源:《中外法學》2020年1期
發布時間:2020/4/5
 
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