行政復議機制和方法創新路徑分析
——從修法提升行政復議規范性、效率性和公正性的視角
作者:莫于川  
    摘要:  我國《行政復議法》在修訂過程中,行政復議機制創新和方法創新的意義重大,前者涉及復議機關做被告的機制如何進一步完善,行政復議調解機制如何更具規范性和操作性,如何完善協調、信訪、復議、訴訟轉換機制,如何完善申請輔助、申請支持的保障機制,如何完善行政復議指導、監督和問責機制,這些都非常重要且不易;后者的關鍵是促進行政復議案件審理依據的豐富化和適用化,行政復議結案方式更加豐富化和彈性化,行政復議案件審理、裁決和執行的電子化。此外,還應明晰完善相對集中行使復議審理權的基本思路,實現行政復議指導案例準用、常用、活用,做到行政復議場地的科學化、便民化和溫情化,切實加強行政復議專職隊伍建設。實現了上述修法目標,漸臻良法,可求善治,有助達成更高規范性、效率性和公正性的行政復議法治愿景。
    關鍵詞:  行政復議機制 行政復議方法 規范性 效率性 公正性

行政復議是立基于行政系統內部的行政爭議解決機制,既有柔性行政性質,又帶有一定的司法色彩,常被視為一種行政司法行為,或曰司法性的行政行為。我國的行政復議制度自《中華人民共和國行政復議法》于1999年頒行以來,期間經過《行政復議法實施條例》(以下簡稱《實施條例》)補強細化,在行政實務中發揮了積極作用,也一直面對諸多問題和挑戰。行政復議在整體上被視為特殊和柔性的行政機制而存在,但其準司法化或曰借鑒司法特點也漸成常態,漸增共識。如何讓行政復議制度能夠保持促進行政系統規范協調高效運行的效率性特征,又能體現增進行政系統公正文明良好運行的公正性特征,這是我國行政復議機制創新和方法創新的基本追求,或曰我國行政復議法治愿景。由于《行政訴訟法》先作大幅修改,《行政復議法》修改工作已列入立法計劃加緊推動,在此背景下討論《行政復議法》修改工作所面臨的諸多難題,需要總結歷史經驗、考慮現實因素、推動適切創新,通過觀念更新、制度創新去抓住機遇、迎接挑戰。本文謹就行政復議機制創新和方法創新提出若干分析意見和建策供修法參考,意在推動修改后的《行政復議法》及配套制度能夠成為兼具且增強如規范、解紛、協調、效能、監督、救濟等諸多特殊功用的行政法律制度,以實現我國行政復議法治愿景,達成深入推進依法行政、加快建設法治政府的深度轉型發展目標。

一、行政復議機制創新若干要點分析

行政復議機制創新的著眼點如何確定?怎樣的行政復議機制創新能夠保證行政復議的效率性和專業性,同時又能保證行政復議的公正性和公信力?或曰如何使得《行政復議法》修改后能夠保證實現行政系統運行的規范性、效率性和公正性?這是《行政復議法》修改過程中必須考慮的關鍵問題,故在此作簡要分析以供參考。

(一)復議機關做被告的機制如何進一步完善

2014年修改《行政訴訟法》時增設了復議機關在一定條件下做共同被告的制度。這項新規引起了較多爭議,肯定意見、否定意見和居中意見皆有,可謂意見紛紜、見仁見智。筆者的基本意見是:此項制度的創設是研究者和立法者在經過調研后思考、權衡利弊所作出的制度選擇。在本擬同步進行的《行政復議法》修訂工作意外滯后的情況下,利用《行政訴訟法》修訂機會所做此項制度創新,可以算是面對長期遺存難題先行作出的關涉行政復議法制的供給側改革,實施過程中有一些思想認識偏差和制度運行偏誤是難免的,特別是一些后續跟進配套制度不甚符合立法原意而難免放大負面效應、增加應訴成本,更需要透過修改《行政復議法》加以完善,簡便妥適根本的舉措可能是設置獨立的行政復議委員會并承擔基本的行政復議職能。對此,有必要先簡要回顧一下此項制度演變過程及有關爭議。

行政復議和行政訴訟是兩項主要的民告官制度,發揮著基本的監督救濟功能。從一般法理和許多國家的實際情況看,這兩項民告官制度先后解決的行政爭議數量有一個合理比例,行政復議案件的數量通常都是行政訴訟案件的數倍、甚至十倍,行政爭議產生之后往往由復議機關在行政系統內部有效率地先行解決,不服行政復議決定仍起訴到法院的當是少數案件,法院由于行政案件數量壓力小,辦理行政案件時可以更有條件、更充分地追求公正價值。但在我國,實際上這個比例既往很不理想,在許多年份甚至出現倒掛狀態(行政復議案件數量甚至少于行政訴訟案件數量)。《行政復議法實施條例》推出之前,全國每年僅數萬個行政復議案件,而行政訴訟案件超過每年10萬件,二者之間的比例明顯失調。其后原國務院法制辦專門設立了行政復議司,在全國范圍內召開了行政復議工作會議,推出了《行政復議法實施條例》,以規劃、指導、推動全國的行政復議工作,隨之行政復議案件有所上升,迅即達到了每年10多萬件,超過行政訴訟案件數量,但行政復議制度應有的功能遠未充分發揮出來,重要原因之一是“維持會”現象,“維持會”角色難辭其咎。因為按照原《行政訴訟法》的規定,復議機關決定維持則不當被告,決定改變則當被告;而人的天性是趨利避害,所以行政復議機關的自然想法和簡易做法就是維持了事,這是我國行政復議制度的長期病痛。

在“兩法修改”同步推進但多種原因致使《行政復議法》修訂工程一再滯后的情況下,全國人大常委會利用《行政訴訟法》時隔25年的首次修訂機會,依法對復議機關是否做、如何做被告的長期爭議難題做出了斷然解決,意在從根本上糾正“維持會”現象。

眾所周知,2014年11月1日修改前的《行政訴訟法》第25條第2款規定:“經復議的案件,復議機關決定維持原具體行政行為的,作出原具體行政行為的行政機關是被告;復議機關改變原具體行政行為的,復議機關是被告。”在既往的行政法制實踐中,行政復議機關首長及其公務人員出于“趨利避害”、“多一事不如少一事”的從政心理,為了不當被告、少擔風險,在行政復議案件辦理過程中簡單地維持原行政行為的現象比較普遍,導致行政復議制度未能充分發揮作用,這就是為人詬病的“維持會”現象的基本緣故,其成因甚多。其實,行政復議機關是上級行政機關,權限比較寬、審查比較全、裁量空間大、資源非常多、手段特別足,完全可以做全面的審查、及時的協調、給力的解決,復議申請人如果對此表示接受,就不會往前走司法程序,復議機關也就不會當行政被告;當然,如果復議機關為了不當被告,毫無原則地完全滿足復議申請人的一切訴求,這也會損害法治權威和公共利益,因此,也要防治此種潛在的弊端。

為從制度上妥善解決“維持會”弊端,促使行政機關更認真地依法開展行政復議,2014年修改《行政訴訟法》之前,筆者曾帶領中國人民大學課題組在修法建議稿中提出兩種備選方案。方案一是:復議機關應與作出原行政行為的行政機關成為共同被告,在試點推行復議委員會的地區(這種復議委員會并不是完全獨立的,實為復議機關的專業助手角色),還可將復議委員會引入成為第三人;方案二是:法院應依職權將復議機關作為第三人參加訴訟。方案二的考量主要是,一步到位地推行方案一可能難度較大,故提供一個過渡方案。我們所提方案的總體思路是,要完善對復議機關的監督責任機制,鞭策其認真做出行政復議決定,切實解決行政爭議,盡量做到案結事了。其他一些研究團隊和實務部門同志也提出了類似意見和建議。

與原有制度規范相比,研究起草團隊在推動修法進行制度革新時的一個思路是加大對復議機關的責任要求,包括:第一,如果復議機關作出維持決定,那就要當共同被告,這是最核心、最關鍵的新規定;第二,如果復議機關作出改變決定(包括撤銷、變更等決定),如果申請人提起行政訴訟,該復議機關要當被告,這是原有的法律規定;第三,如果復議機關不作為,也即在法定期限內未作出復議決定(不予答復或拖延不做復議決定),如果申請人起訴復議機關不作為的,該復議機關要當被告,這也是原有的法律規定。此項有限的行政被告制度供給側改革的優點顯而易見:一是有利于鞭策復議機關認真對待行政復議案件,防止復議機關為了避免當被告而一概維持原行政行為;二是便于弄清案件事實,如果是做共同被告,那么復議機關的責任也強化了,舉證問題也易于解決;三是有利于保護公民合法權益,這是因為復議機關為避免敗訴后果,必然設法促使被申請人改變原行政行為,隨后還會促使原行政機關在訴訟過程中改變原行政行為;四是法院可以通過司法監督復議機關來更好地督促原行政機關履行生效裁判。簡言之,上述制度革新思路旨在強化復議機關的審慎和責任意識,促使其依法行使復議審查權,合理動用行政資源,認真對待復議工作,妥善解決行政爭議。

立法機關采納了專家學者提出的修法建議,修改后的《行政訴訟法》做出了具有特殊意義的兩項新規定:第26條第2款規定:“經復議的案件,復議機關決定維持原行政行為的,作出原行政行為的行政機關和復議機關是共同被告;復議機關改變原行政行為的,復議機關是被告。”第26條第3款(首次修法新增的)規定:“復議機關在法定期限內未作出復議決定,公民、法人或者其他組織起訴原行政行為的,作出原行政行為的行政機關是被告;起訴復議機關不作為的,復議機關是被告。”旨在更多共識、更加合理、更易操作的這兩款規定,有助于糾正“維持會”現象,須要全面認知、深入理解、正確施行。

該項新機制雖經2015年司法解釋的弱化、降壓、變通處理,但仍然受到不少政府法制工作干部和學者的異議。鑒于此,《行政復議法》修改工作中,須要對該項新機制實際運行效果進行更系統權威可靠的立法后評估,包括法律經濟學分析、法律政治學分析、法律社會學分析,以獲得真實、全面、準確的實證判斷,從而做出符合建設法治政府、高效政府、服務型政府、服務型司法的制度革新選擇。

經過多年試點探索逐漸形成如下一種深化改革思路(筆者也持這種意見):可通過修法正式確立行政復議委員會制度,其審理議決機制須要科學設計、完整建構和立法保障;如果修法后正式設置了獨立的復議委員會,確定了由復議委員會獨立做出復議裁決的新機制,由其專門承擔基本的行政復議職能,那么作為完整行使復議解紛職權的中立裁決者,行政復議委員會當然可以不當被告,這也符合基本法理和國際通例。因為,作為中立裁決者的行政復議委員會是專門設置的糾紛解決組織,其完整行使解紛職權、履行解紛職責,但并非被申請人的上級行政機關,沒有作為上級行政機關那么多的行政資源、行政手段和權力空間,所做復議裁決(無論是肯定還是否定評價)并非行政行為,不存在上下級行政機關做出了相同的事實判斷和法律處理的行政行為故應當被告的情形。簡言之,上述完全獨立的復議委員會并非行使復議職能的上級行政機關,故無須承擔行政責任,也不存在當共同被告的問題。此深化改革思路值得參考。

(二)行政復議調解機制應當更具規范性和操作性

行政復議調解機制是我國行政法上的特別制度,復議機關在案件復議過程中進行調解實為一種柔性行政方式,它透過兼具行政解釋和立法創制性質的《中華人民共和國行政復議法實施條例》加以確立。《實施條例》第50條,比較完整地規定了行政復議調解制度。但是,由于《行政復議法》未對行政復議調解機制做出明確規定,此項機制的法律依據目前主要源于兼具行政解釋和立法創制性質的《實施條例》,故建議在修改《行政復議法》之際將此制度變遷內容納入,更加科學、適用和精細地規定行政復議調解的適用范圍、文書效力和轉化機制,使其具有更強的規范性、效力性、權威性和可操作性。

首先要解決行政復議調解的對象范圍問題。行政爭議是行政相對人與作出涉嫌違法侵權行政行為的行政機關之間的糾紛。適宜行政復議調解加以解決的行政爭議有三類:一是裁量性行政行為爭議,也即因行政機關行使行政自由裁量權作出的行政行為而發生的糾紛;二是行政賠償行為爭議;三是行政補償行為爭議。

其次要解決行政復議調解的調解主體問題。如果行政相對人對爭議行政行為提起了行政復議,且符合調解條件,當事人同意調解的,由行政復議機關作為行政復議調解主體(按現行法律規定則具體是由復議機構承擔此項工作),由其承擔調解職責,在復議過程中對部分行政爭議進行調解。當然,如果今后確立了獨立的行政復議委員會體制,此處規定的調解工作主體則為行政復議委員會。

再次要解決行政復議調解的文書效力問題。行政復議機關在行政復議過程中針對行政爭議進行調解工作,最終作出的行政調解協議具有法律效力。可以比照前例作出明確規定:當事人經調解達成協議的,行政復議機關應當制作行政復議調解書,其應當載明行政復議請求、事實、理由和調解結果,并加蓋行政復議機關印章,其經雙方當事人簽字具有法律效力,對于各方均具強制性的約束力。

最后要解決行政復議調解的程序轉化問題。調解未達成協議或者調解書生效前一方反悔的,行政復議機關應當及時作出行政復議決定,不能久調不決、反復折騰,或濫用復議調解權施壓某一方,否則會失去公平公正和行政效率,最終背離行政復議法治的初心。

從理論上講,調解是以爭議雙方或多方對各自的權益有權進行處分為前提的。因為調解協議的達成實際上是相互妥協的結果,而任何的“妥協”都需要以對權益的自主處分為基礎,沒有自主處分就沒有妥協,也就談不上調解。在現實行政復議實踐中,對行政爭議的復議調解持完全否定觀點的人認為,行政權源于立法的授予,是一種執行權,對行政機關而言既是職權也是職責,因此行政機關必須嚴格依法律行政,沒有任何處分余地。許多人對此絕對否定的觀點并不認同,反而傾向于認為因裁量性行政行為而致的糾紛可以適用調解。因為,對于裁量性行政行為而言,實際上法律已授權行政機關在裁量空間范圍內可自主作出決定,具有一定的處分自由,在自主處分的裁量空間內與行政相對人協商達成妥協并不違法。除此之外,法律對于行政賠償和行政補償糾紛之調解并不禁止,行政機關對于賠償和補償方式、范圍具有充分的處分權力,可與行政相對人協商解決。如果修改后的復議法得以設置行政復議委員會,鑒于其可作為中立裁決者行使完整的復議解紛職權,由其進行調解、促成和解也完全沒有法理沖突,甚至可有更豐富靈活的調解手段。

(三)完善協調、信訪、復議、訴訟轉換機制

2019年3月15日第十三屆全國人民代表大會第二次會議通過將于2020年1月1日起施行的《中華人民共和國外商投資法》第26條規定了專項行政投訴工作機制。實際上,這意味著需要建立完善的行政協調機制,這亦是一個新課題。行政投訴制和行政協調制,是靈活、柔性的行政方式,須認真建構和良善運用。

我國行政信訪制度的產生和發展有特殊背景和復雜原因,筆者認為應當將其定位于“中國特色的行政苦情處理制度”。存在“大信訪、小復議”的現象,其成因很多,主因之一是我國的信訪制度和復議制度都存在制度設計上欠科學、不合理、低效率、少權威的問題。期盼改造后的行政投訴(協調)制度、行政信訪制度與行政復議制度、行政訴訟制度能夠各有特長、各有功用、協調并存,理當分工配合、各盡其功、各得其所。筆者認為,當前《行政訴訟法》已經修改,《行政復議法》正在修改,《信訪條例》還將修訂或上升為《信訪法》,因此建立健全投訴、信訪轉復議、轉訴訟,復議轉訴訟,復議、訴訟透過復議建議、司法建議再轉信訪、轉投訴(協調)等轉換機制很有必要。一些地方(如江西等地)此前進行的類似轉換探索經驗值得認真研究。

(四)完善申請輔助、申請支持的保障機制

在現實社會生活中常見的情形是:行政相對人認為自己受到了行政違法侵權傷害,但由于種種原因和顧慮,例如傷害受損程度不大、狀告行政機關的風險太大、缺乏專業知識技能和必需資源等,結果未能提出或不能及時提出行政復議申請。對此,可通過建立健全申請輔助制、申請支持制,由專業機構、專業人士提供類似于法律援助的專業幫助,以消除其顧慮,增強其提出復議申請的自信心和專業性。一些地方(如深圳等地)此前的輔助支持探索經驗值得總結。至于能否進一步探索公益行政復議機制,筆者認為也值得專門研究進行試點摸索經驗。

(五)完善行政復議指導、監督和問責機制

行政復議指導和監督機制已初具形態,但不夠完善,運用亦不佳。通過這次修法推動行政復議指導和監督機制進一步完善,當是題中應有之義。其中,特別值得重視運用的是行政復議意見和建議制度。《行政復議法》僅規定了由行政復議機構提出行政復議建議的制度, 而《實施條例》除在此基礎上使用三個條文(第3條第1款第6項、第57條第2款、第65條)細化了行政復議建議制度,還增設了一個專門條文規定了由復議機關提出行政復議意見書的制度,這是創制性的行政立法條款。行政復議期間,行政復議機關發現被申請人或者其他下級行政機關的相關行為違法或者需要做好善后工作的,可以制作行政復議意見書。有關機關應當自收到行政復議意見書之日起60個工作日內將處理情況通報行政復議機構。如發現法律、法規、規章實施中帶有普遍性的問題,也可制作行政復議建議書,向有關機關提出完善制度和改進執法的建議。當然,如果今后確立了獨立的行政復議委員會體制,由行政復議委員會提出的當是復議建議書,不再提出復議意見書了。此外,現行行政復議法律制度中,行政復議責任分配和追究機制遠不完善、不合理、不嚴密,主要成因在于人們的認識不夠全面、深刻。通過這次修法機會推動行政復議責任合理分配和追究機制進一步完善,當是題中應有之義。

二、行政復議方法創新若干要點分析

俗話說:問題是生活的伴生物,只要方法比問題多,生活即可進行下去。行政復議法律制度及其運用也如此。多年的行政復議法律制度實踐已證明,通過方法創新可以化解某些行政復議實務難題,保證行政復議法律制度有效運行。這里提出行政復議方法創新若干建策,以提升行政復議的規范性、效率性和公正性。

(一)行政復議案件審理依據的豐富化和適用化

我國《行政訴訟法》第63條規定了行政訴訟的審理依據,也即眾所周知的“依據”和“參照”規定:依據法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例,參照規章。相比之下,復議法并無這樣的審理依據規定。應當說,這并非立法者的疏漏,而是特別的立法考量和開放的制度安排。

與行政訴訟案件的審理者是司法機關不同,行政復議案件的審理者是作為被申請人的上級行政機關,由于在我國現行行政復議制度下,復議機關與被申請人之間是行政上下級的隸屬關系,所以行政復議案件審理和做出決定所依據的認定事實、判斷是非的規范依據,不僅有行政行為法中的法律、法規、規章的實體法和程序法規范,還可以有行政組織法律規范、本行政領域的政策規定、規章以外的其他行政規范性文件的規定,以及還應當考慮納入實體法規范、程序法規范以外的條理法規范,也即立法精神、立法目的、法律價值、法律原則、社會公德、當地習慣、行政慣例等廣義的法律規范。由實體法規范、程序法規范、條理法規范構成完整的法律規范體系,這樣的規范多樣化局面方能適應主體多元化、行為多類化、機制多樣化、方法豐富化、關系復雜化的行政法制模式轉型發展新形勢下的客觀要求。

我國改革開放40年來,行政法制演進的基本軌跡是向精細化發展,即:粗放式、數量型、形式法治⇒ 精細化、質量型、實質法治。具體來說,我國改革開放40年來,行政法制建設從法律虛無主義的狀態,大致每經過15-20年上一個臺階,經歷了開始注重實體法、再開始注重程序法、又開始注重條理法這樣三個階段的變遷,也即依法行政觀念演進過程從法律虛無主義 ⇒ 注重實體法 ⇒ 注重實體法+注重程序法 ⇒注重實體法+注重程序法+注重條理法。作為行政復議的審理依據,顯然也應適用條理法。

再則,之所以在條理法的內容中納入社會公共道德要素也即價值判斷因素,是因為條理法與實體法、程序法相比,具有更多的法律價值判斷和追求傾向。正如耶魯大學法學院夏皮羅教授所言:“法律必須符合道德,這是法律性質的一部分。法律有一個道德目標;當它不能滿足這個目標的時候,法律就其自身而言就失敗了。” 

條理法的價值主要在于解決一部法律的方向、品格、功能等問題。由于條理法是從法律生活中概括出的法學概念(類似于實體法、程序法、制定法、自然法、行政主體、行政相對人等高度抽象的法學概念),它多面向地廣泛存在、多領域都富有功用,它先在于實體法和程序法,指引著實體法和程序法的建構運用,特殊條件下直接發揮實體法和程序法的規范作用。

條理法在行政法領域的運用實例之一是行政判例法。它在行政判例法制度中的作用機理可以解讀為:審判機關運用判例斷案,實際上運用的主要是典型判例蘊含的法律原理和原則也即條理法。從行政法制實際看,學者、法官對經典案例進行總結并寫出文獻,人們對總結出的法律價值、法律原則(也即法律原理、條理,如自然公正、越權無效、公開透明、正當程序、比例原則等)予以接受,才產生前例約束后例、上例約束下例的法律實施效果。

條理法在中國法律規范體系中的文本表現也很多,例如:實施行政許可過程中應遵循便民的原則(《行政許可法》第6條);實施行政處罰過程中應堅持處罰與教育相結合的原則(《行政處罰法》第5條);實施行政強制過程中應堅持教育與強制相結合的原則(《行政強制法》第6條)。特殊的文本表現如:眾所周知,實施行政公開過程中應當堅持政府信息公開的法律原則,盡管行政立法過程中的條例草案中曾經有過此項條文規定,但2019年修改前的《政府信息公開條例》正式文本中并無此項條文規定,于是政府信息公開法制有無此項原則長期存在爭議;直到2014年《關于依法行政治國若干重大問題的決定》、2015年《法治政府建設實施綱要(2015-2020年)》都做了明確規定后,《政府信息公開條例》2019年修改時才增設內容將此法律原則明確規定在該行政法規中。當然,不能因此認為《政府信息公開條例》2019年修訂前,“以公開為常態、不公開為例外”不是我國政府信息公開法制的基本原則,因為法律原則及立法精神、法律價值未必都用條文表現出來,有些可能蘊含于法律文件的字里行間乃至體現于通篇。

(二)行政復議結案方式應更加豐富化和彈性化

鑒于行政復議制度具有靈活高效、服務便民等特點,筆者建議通過修法進一步完善撤銷、變更、申請人主動撤回、被申請人自我糾錯、和解、調解等結案方式,以體現行政復議運行機制的靈活性、效率性、專業性的復合特點。筆者認為,只有通過方法創新,在修訂后的新法律文本中對行政復議結案方式作出符合現代法治要求和行政復議實踐要求,更加豐富化、彈性化和類型化的制度設計,才能保證行政復議制度規范符合行政系統運行的效率性、靈活性和服務性等特點。

(三)行政復議案件審理、裁決和執行的電子化

行政復議案件審理、裁決和執行等要素和環節的電子化,這是電子化、網絡化、智能化的高科技時代變化對于我國行政復議法制發展提出的要求,也是政務信息公開法治提出的要求,而且是隨著我國經濟技術條件改善提出的要求。筆者認為,這次修法應當就行政復議案件立案、審理、裁決、執行、監督、問責、評價的電子化、網絡化、大數據、云技術、人工智能、區塊鏈等方法技術運用大膽創新做出安排,至少指明方向、做出授權,方能適應電子政府建設的時代要求。

三、相關創新問題的反思與對策要點

除了上述行政復議機制創新和方法創新的部分問題討論之外,這里再就能否以及如何集中行使行政復議權、能否明確建立行政復議指導案例制度、如何推動行政復議場地建設現代化、如何加強行政復議干部隊伍建設等相關問題,略加檢討反思并提出對策思路,以供《行政復議法》修訂工作參考。

(一)完善相對集中行使復議審理權的基本思路

現有行政復議案件的受理、審理,分為條條、塊塊兩種機制,本級、上級兩種層次。一些地方(例如重慶直轄市)在改革探索中從本地實際情況出發,曾進行相對集中行政復議審理權的探索,在大中城市的各城區或各縣城,在行政服務中心集中由區(縣)政府統一受理行政復議案件,這種條塊結合、集中復議的機制創新,社會接受程度很高,且未見明顯的負面效果,因此筆者認為可以通過這次修法加以確定推行。這也是由相對集中行使行政處罰權發軔,到相對集中行使行政審批權,到相對集中行使行政調解權,再到更多領域和事項也相對集中行使行政權的行政法律制度創新發展趨勢的一種體現。這也可為明確地依法設立組織完全獨立、作為解紛專責組織的行政復議委員會,打下復議權力重新配置的新基礎。

(二)行政復議指導案例應當準用、常用、活用

雖然我國不是判例法國家,但司法實踐中逐漸建立的完善統一、規范、嚴格的行政審判(包括其他審判領域)指導案例制度已逐漸顯示出其積極功用,因此值得借鑒和進一步完善。筆者認為,鑒于司法行政機關(含原政府法制系統)負責推動的行政復議法制工作,在現有法律規范和制度基礎上,在行政隸屬關系和行政協作關系基礎上,已大致形成初步完整的行政復議制度體系,如能通過這次修法增加更加統一規范、適合國情的行政復議指導案例制度及其運用機制,使得行政復議指導案例可以依法準確適用、經常運用、積極活用,其實質乃是行政條理法特別是行政法基本原則的運用機制得以更積極、顯著地發揮作用,則行政復議制度功用可以大大增加。

(三)行政復議場地的科學化、便民化和溫情化

制度運行系統的良善有助于制度保障內容的實現。這也是一些行政復議委員會試點地方及我國臺灣地區訴愿制度實踐中的經驗。例如,筆者多次到臺北市等地訴愿委員會參觀考察,深感其科學化、便民化和溫情化的訴愿場所設計,能夠創造出一種有助于爭議解決的氛圍,或可使得當事人會心一笑、緩解緊張、輕釋敵意、多感善意,能夠促成和放大復議工作人員(主要是訴愿委員也即復議委員、復議官)的調解工作效果。筆者建議,這次修法對于行政復議場地的科學化、便民化和溫情化以及其規范化和現代化建設,應當增設條款予以更多重視,做出軟硬件有效銜接的合理制度安排。這或者也是行政復議制度與行政訴訟制度有所差異的一個側面。假如立法者認為此系法外之物,法律文本無須顧及,留待法律適用過程中任由各方選用,恐非良策。

(四)行政復議專職隊伍建設應當依法切實加強

既往的行政復議制度實踐中一個嚴重教訓是復議工作隊伍弱小、不夠專業、很不穩定,人才、經驗均難以積累。為此,筆者與行政法制實務界和學術界一些人士長期呼吁設立專業技術類的行政復議官職位序列。《中華人民共和國公務員法》第16條規定:“國家實行公務員職位分類制度。公務員職位類別按照公務員職位的性質、特點和管理需要,劃分為綜合管理類、專業技術類和行政執法類等類別。根據本法,對于具有職位特殊性,需要單獨管理的,可以增設其他職位類別。各職位類別的適用范圍由國家另行規定。”可見此條規定已給予國務院充分授權,可惜此項制度長期處于半休眠狀態。筆者建議抓住這次修法的機遇設置條款,例如設立行政復議官序列、條件、職權、職責、待遇、獎懲、進退等有關保障和責任規范,這是穩定復議干部隊伍、提升行政復議質量效率的專門人才保障機制。人的問題的解決,有助解決法的問題,可收事半功倍之效。

注釋:
早期較為集中的論述參見周漢華主編:《行政復議司法化:理論、實踐與改革》,北京大學出版社2005年版;楊小軍著:《我國行政復議制度研究》,法律出版社2002年版;楊海坤、章志遠著:《中國行政法基本理論研究》,北京大學出版社2004年版;應松年:《行政復議應當成為解決行政爭議的主渠道》,載《行政管理改革》2010年第12期;劉莘:《行政復議的發展歷程與未來展望》,載《江蘇社會科學》2008年第5期;朱新力:《行政復議應向司法化逼近》,載《法學研究》2004年第2期;方軍《論中國行政復議的觀念更新和制度重構》,載《環球法律評論》2004年第1期。后來的研究論述與上述早期論述觀點相近。
肯定意見可參見:俞祺:《復議機關作共同被告制度實效考》,載《中國法學》2018年第6期;否定意見可參見:王青斌:《反思行政復議機關作共同被告制度》,載《政治與法律》2019年第7期;居中意見可參見:原上海市政府法制辦:《復議機關共同被告制度的調整與應對》,2018年7月6日刊發于“上海微法制”公眾號的“行政執法研究”微法學術欄目。
由于行政復議的低成本和高效率,在許多國家都是民告官的首選,行政復議案件與行政訴訟案件的數量比例一般是5:1~10:1,但在我國此比例是倒掛的,因此復議制度某些方面或有問題,須妥善解決。
筆者秉持這一觀點的主要理由是:維持決定實際上可視為復議機關(實為上級行政機關)作出了與被申請人(實為下級行政機關)完全相同的事實判斷和法律處理,既然均系行政機關的二者所做事實判斷和法律處理完全相同,如復議申請人針對此行政法律處理行為不服提起行政訴訟,二者理應都做行政訴訟被告且宜并案處理,這最有效率且有助裁判平衡,有助于全面深入推進依法行政。當然,修法后如采行完全獨立的復議委員會制度,復議委僅是中立裁決者,不再是上級行政機關的角色,此爭議問題當可順理解決。
例如,在2014年修法之前,江蘇省興化市人民法院卞婧嫻法官就曾提出,由于復議機關與被訴行政行為有利害關系,復議機關與案件審理結果有利害關系,復議機關具有參加行政訴訟的權利和義務,故須在新法中增加規定,讓作出維持決定的復議機關作為行政訴訟的共同被告。參見卞婧嫻:《維持決定的復議機關應為共同被告》,載2014年3月26日《人民法院報》第3版。
這是因為,復議機關的復議決定與被申請人的被訴行政決定實際上是做出了相同的事實判斷、依據相同的法律規范、做出了相同的依法裁斷,二者完全競合了,既然后者要當被告,當然前者也不能置身事外、責不上身,也得當被告。除非,新的《行政復議法》最終要將復議裁決定位于類似獨立社會機構做出的完全中立的非行政行為,本文后面對此要詳加解說。
參見莫于川主編:《建設法治政府需要司法更給力——行政訴訟法修改問題研究及專家建議稿》,清華大學出版社2014年出版,第66頁。
修改后的《行政訴訟法》于2015年5月1日起施行前夕,2015年4月20日由最高人民法院審判委員會第1648次會議通過并公布了《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(法釋[2015]9號,俗稱“27條”),在該司法解釋中的第6條至第10條共5條涉及對于復議機關做被告如何處理,也即“27條”使用了略占該司法解釋條文總數五分之一的篇幅回應新《行政訴訟法》第26條有關規定,可見司法機關對此制度變化的高度重視及其與行政機關特別積極互動態度之一斑,但其傾向性也引起了學界和實務界的一些爭議。當然,2017年11月13日最高人民法院審判委員會第1726次會議通過、2018年2月8日起施行的《最高人民法院關于適用<中華人民共和國行政訴訟法>的解釋》(法釋[2018]1號,俗稱“163條”)明確廢止了“27條”,爭議焦點此后有所轉移,各方更多地把認識統一在法律規定上來努力協調應訴,至于此項制度的未來走向,則眾望《行政復議法》如何修改。
實施性和創制性的《中華人民共和國行政復議法實施條例》第50條的內容是:第1款:“有下列情形之一的,行政復議機關可以按照自愿、合法的原則進行調解:(一)公民、法人或者其他組織對行政機關行使法律、法規規定的自由裁量權作出的具體行政行為不服申請行政復議的;(二)當事人之間的行政賠償或者行政補償糾紛。”第2款:“當事人經調解達成協議的,行政復議機關應當制作行政復議調解書。調解書應當載明行政復議請求、事實、理由和調解結果,并加蓋行政復議機關印章。行政復議調解書經雙方當事人簽字,即具有法律效力。”第3款:“調解未達成協議或者調解書生效前一方反悔的,行政復議機關應當及時作出行政復議決定。”它們分別規定了行政復議調解的適用范圍、文書效力和轉化機制。
該法第26條規定:“國家建立外商投資企業投訴工作機制,及時處理外商投資企業或者其投資者反映的問題,協調完善相關政策措施。外商投資企業或者其投資者認為行政機關及其工作人員的行政行為侵犯其合法權益的,可以通過外商投資企業投訴工作機制申請協調解決。外商投資企業或者其投資者認為行政機關及其工作人員的行政行為侵犯其合法權益的,除依照前款規定通過外商投資企業投訴工作機制申請協調解決外,還可以依法申請行政復議、提起行政訴訟。”
行政苦情是日本行政法學概念,特指行政相對人受到違法侵權的行政行為輕微傷害,在不便、無須提起行政復議、行政訴訟的情況下,可提出申請由行政商談員介入進行簡便易行的行政苦情調查處理,效果明顯,社會接受度高,值得我們認真研究和參考借鑒。
《行政復議法》第38條規定:“行政復議機關負責法制工作的機構發現有無正當理由不予受理行政復議申請、不按照規定期限作出行政復議決定、徇私舞弊、對申請人打擊報復或者不履行行政復議決定等情形的,應當向有關行政機關提出建議,有關行政機關應當依照本法和有關法律、行政法規的規定作出處理。”
《行政復議法實施條例》第57條第1款規定:“行政復議期間行政復議機關發現被申請人或者其他下級行政機關的相關行政行為違法或者需要做好善后工作的,可以制作行政復議意見書。有關機關應當自收到行政復議意見書之日起60日內將糾正相關行政違法行為或者做好善后工作的情況通報行政復議機構。”
這里所謂條理法(Principle-ideal Law),乃是本文筆者概括提出的一個法學概念,它主要是指法律文本的形而上的內容,包括基本內容和其他內容;基本內容是指:立法目的+立法精神+法律價值+法律原則;其他內容是指:(特殊條件下的)社會公德+當地習慣+社會共識。其基本和常見的形態是法律原則,大量存在和表現于一部法律文本的第一章總則中。參見莫于川:《行政權行使的條理法規制》,載《現代法治研究》2017年第4期。
換言之,改革開放40年來我國行政法制建設經歷的幾個時期可概括為:1.改革開放前的法制虛無期:不講依法行政;2.改革開放和法制建設的初期:+ 依實體法(Substantive Law)行政;3.改革開放和法制建設的中期:+ 依程序法(Procedural Law)行政;4.改革開放和法制建設的當下:+ 依條理法行政(Principle-ideal Law)。參見莫于川:《民主化、精細化、法治化:中國行政法制40年變遷的三個特點》,載《南都學壇》2019年第2期。
參見[美]斯科特·夏皮羅:《合法性》,鄭玉雙、劉葉深譯,中國法制出版社2016年版,第504頁。
特別須要注意的是,時隔多年,在立法上規定“教育”的順位已發生有深意的變化,也即由處罰與教育相結合的原則調整為教育與處罰相結合的原則,從《行政處罰法》與《治安管理處罰法》的對比中可以清楚地看到這種重點變化。類似的法律規范已有很多,此略。
經修訂后于2019年5月15日起施行的《中華人民共和國政府信息公開條例》第5條規定:“行政機關公開政府信息,應當堅持以公開為常態、不公開為例外,遵循公正、公平、合法、便民的原則。”
作者簡介:莫于川,法學博士,中國人民大學法學院教授。
文章來源:《行政法學研究》2019年第6期。
發布時間:2019/12/21
 
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