2018年德國憲法學發展概要
作者:王澤榮  

引言

德國憲法學在2018年有哪些發展?這是本文所要回答的問題。這一問題在語法上雖然簡單直白,在意義上卻頗有晦暗不明之處。因此在進行細節回答之前,不妨先對問題中的各個要素略作澄清。

將“憲法學”徑指為關于憲法的學問或專事憲法的學者群體,盡管不存在太大的問題,卻仍須說明兩點。其一,雖然自保羅·拉班德(Paul Laband)與奧托·邁耶(Otto Mayer)始,公法分化為國家法/憲法與行政法, 但公法作為二者之上位概念卻延承下來。同樣,公法學也沒有被分出的憲法學與行政法學取消,而是作為二者之統一學科繼續存在。 又由于作為根本法或最高法的憲法上位于行政法,因此公法(Öffentliches Recht)這一用語,即便不直指或專涉憲法,卻往往也要涉及憲法。 于此,有關“公法(學)”本身(之地位或方法)的討論,似可歸之于憲法學。至于公法的其他分支,如行政法或國際法,則不被視為憲法的內容,自不待言。其二,針對德國憲法教義學的生命結構,本哈德·施林克(Bernhard Schlink)不無悲觀地定義為“聯邦憲法法院實證主義”(Bundesverfassungsgerichtspositivismus), 馬蒂亞斯·耶施泰特(Matthias Jestaedt)描述為憲法司法與國家法學的共生(Symbiose), 尤利安·克呂佩爾(Julian Krüper)則概括為憲法、憲法司法與憲法學組成的三角形(Dreieck)。 三位作者雖然表述和結論不同,卻都認識到憲法教義學呈現的雙星纏繞形態,即憲法司法與憲法學理的互相拱依。然而,憲法學不等同于憲法教義學,毋寧說,在憲法教義之外,憲法學還具有憲法史、憲法比較、憲法方法論、憲法理論、一般國家學、憲法社會學等其他學理維度。

“德國”二字確定了本文比較法或外國法的研究視角。“德國”一詞,首先指稱政治地理意義上的德意志聯邦共和國,就本文主題而言,足夠明確。一方面,不應忽視德語世界尤其是德國與奧地利兩國學者所共享的討論環境與知識傳統, 以及隨著歐洲一體化進程而逐漸深入的法學歐洲化,因此在對德國憲法學進行學術史觀察時,似乎無須專門擇除“非德國”的主題或作者。但另一方面,考慮到多層級體系(Mehrebenensystem)的特殊性,若聚焦于“德國”一級,則不必再關心歐洲憲法或州憲法的發展。不過,這里對“德國”的專注,不意味著要排斥德國憲法學自有的比較維度。

“2018年”確定了學術史的研究方法。但就學術史而言,一年的時間無論如何都顯得過于精短,原因在于,無論是專著或論文的創作與出版,抑或學術會議報告的出版結集,還是憲法法院對某一案件作出裁判,都很少能在一年內發生完全。因此,本文只能以外在表達為準,尋找2018年內作出的憲法裁判與2018年內發表或出版的學術文獻,以及2018年內舉行的學術會議。此外,結合題目中的“發展”二字,可以確知學術史的工作,不在于事無巨細的資料堆疊,而在于對發展脈絡的提煉與梳理。對于憲法裁判來說,作出即為權威的憲法解釋。但學理須經不短的時間,才能在贊同與批駁的反復中,形成時間與空間上的聚焦與輻射,甚至沉淀為教義通說。在一年的橫截面上,學術史的方法很難形成或體現出實質的材料邏輯,尤其當憲法亦身處碎片化的情境時。 概言之,學術史面臨的困難,首先在于材料的取舍,在“2018年”的限定下,更復如是。如此,只能退而求其次,對2018年內發行的憲法裁判或憲法學說進行綜述。在此情形下,若試圖以細分主題的方式對2018年的德國憲法學進行復盤,無疑只能獲得碎片化的映象。碎片化雖然無法避免,但過度的碎片化,無疑會使綜述失去意義。鑒于此,本文將務實地選用憲法學中最硬核的兩種資料,即憲法裁判與專業年會,作為復述的重點;并考慮到2018年在憲法史上的重要意義,以之作為補全。

下文將分三部分梳理德國憲法學在2018年的發展。第一部分以憲法司法為對象,在總體介紹聯邦憲法法院的年度工作之后,按照四種程序類別重述聯邦憲法法院于本年度作出的重要裁判;第二部分主要從國家法教師協會在2018年的會議出發,呈現憲法學者共同探討的年度議題;第三部分則關注憲法史對魏瑪憲法百年的禮敬。

一、2018年的聯邦憲法法院

就人員組成而言,聯邦憲法法院,確言之其第一庭,于2018年共有兩位大法官任期屆滿。7月16日,大法官米夏埃爾·艾希貝格爾(Michael Eichberger)卸任,其繼任者亨尼希·拉特克(Hennig Radtke)經基民盟/基社盟(CDU/CSU)提名,由聯邦參議院(Bundesrat)選定。新任的拉特克大法官,1962年生人,曾作為刑法教席教授執教于薩爾大學、馬爾堡大學與漢諾威大學,在被選為憲法法院大法官之前,亦曾任薩爾州高等法院刑事法官、策勒州高等法院刑事法官以及聯邦最高法院(BGH)刑庭法官。11月30日,費迪南德·基希霍夫(Ferdinand Kirchhof)大法官任滿,斯特凡·哈巴特(Stephan Harbarth)經基民盟/基社盟(CDU/CSU)提名被聯邦議院(Bundestag)選為繼任者,同時承襲前者被聯邦參議院(Bundesrat)選敘為副院長及第一庭首席。 哈巴特大法官在履職之前,作為政治家曾擔任基民盟(CDU)黨聯邦委員會委員與聯邦議院議員,作為法律人曾擔任謝爾曼&思特靈律所合伙人,并自2018年起成為海德堡法學院名譽教授。值得注意的是,哈巴特因其議員身份,尤其因其保守的政治立場——例如,其在擔任議員時對“婚姻適用于所有人”(Ehe für alle)投出反對票,也因其律師身份,在大法官銓選程序中頗受嫌責。

根據《聯邦憲法法院2018年度數據報告》, 自1951年9月7日至2018年12月31日,聯邦憲法法院共計收到程序申請23萬8048件,已結案23萬4812件(S. 1)。2018年度,1月1日時共有3508件往年未決的案件,其中第一庭1417件,第二庭2091件;至12月31日有3236件積壓至來年,其中第一庭1450件,第二庭1786件(S. 1, 17)。

2018年度,第一庭收到程序申請3018件,第二庭收到2941件,總計5959件,與過去三年基本持平(S. 4, 14)。具體到各類程序,計有(S. 6 ff.):選舉審查程序38件,機關爭議5件,抽象規范審查3件,具體規范審查22件,暫時命令213件,憲法訴愿5678件。

2018年度,聯邦憲法法院共結案6231件,其中第一庭2985件,第二庭3246件(S. 17)。全年并無以兩庭全會(Plenum)方式作出的裁判(S. 18)。由合議庭(Senat)與三人小組(Kammer)結案總計5633件,其中選舉審查程序6件,聯邦機關間憲法爭議2件,抽象規范審查3件,具體規范審查由合議庭審結6件由三人小組審結3件,暫時命令174件,憲法訴愿由合議庭結案12件由小組結案5427件(S. 8 f.)。通過其他方式,即合并審理、撤回申請、移送另一庭的方式共結案598件,其中選舉審查程序6件,抽象規范審查2件,具體規范審查3件,暫時命令38件,憲法訴愿549件(S. 10 f.)。

2018年度,憲法訴愿被支持的概率僅為1.67%(S. 21)。由小組辦理并結案的憲法訴愿與暫時命令中(S. 18):在第一庭中,僅有48件被支持,有2667件被拒絕受理,被拒絕受理的案件中,僅有142件包含論證,有399件僅在裁判要旨中附有論證,有2126件(80%)未附有任何論證;在第二庭中,僅有38件被支持,有2844件被拒絕受理,被拒絕受理的案件中,僅有57件包含論證,有553件僅在裁判要旨中附有論證,有2234件(79%)未附有任何論證。

聯邦憲法法院對其所做的重要裁判,主要有兩種公開途徑:出版結集與電子公布。自1951年以來,聯邦憲法法院委托摩爾·茲貝克(Mohr Siebeck)出版社印發《聯邦憲法法院判例集》(BVerfGE)系列,將合議庭作出的重要裁判結集成冊。每年成冊數目不等,往往為兩冊或三冊,時至2018年底已有147冊。此外,鑒于三人小組作為裁判主體起到的不容忽視的作用,因此在2004至2014年間,聯邦憲法法院曾以聯邦憲法法院法官協會的名義委托米勒(C.F.Müller)出版社將由三人小組作出的重要裁判結集為20冊《聯邦憲法法院之小組裁判集》(BVerfGK),以作為《聯邦憲法法院判例集》的補充。傳統途徑的裁判結集,必然要晚于裁判實際作成的時間,當年所收錄的文書,甚至可能是兩年之前作出的。因此,若從2018年出版的《聯邦憲法法院判例集》出發來檢閱2018年的司法活動,無疑是刻舟求劍。

除傳統的結集方式之外,自1998年起,聯邦憲法法院在其網頁上建立文書公開系統,實時公開所作的重要判決與裁定。《聯邦憲法法院判例集》各冊的文書目錄,也被聯邦憲法法院整理并公布于電子主頁,其中1998年之后的所有裁判,均附有文檔鏈接。 具體到2018年,憲法法院通過電子途徑共將261件裁判文書公之于眾。此外,憲法法院每年還會將當年的重要程序按照各位大法官的業務范圍編制為綜述表格。照此表格, 憲法法院在2018年內所處理的重要案件共有36件,到年底時結案的有29件,第一庭17件,第二庭12件。排除合并審理的情形后可獲得27件裁判文書,其中機關爭議1件,抽象規范審查2件,具體規范審查7件,憲法訴愿(除去被合并審理的案件程序之外)17件。就文書篇幅而言,最短的僅為4頁,最長的為124頁。下文將詳加論述的“重要案件”,基本上均出于此。

(一)機關爭議:“默克爾,紅牌”還是“德國新選擇黨,紅牌”?

2018年,憲法法院(第二庭)審理的兩件機關爭議,均由右翼黨派“德國新選擇黨” (AfD)提出申請,又均可回溯到德國總理默克爾2015年的難民政策以及由此引發的政治危機。 其中第一件機關爭議 中涉及的兩種激烈言辭,即“默克爾,紅牌”還是“德國新選擇黨,紅牌”,標志著德國在遭遇難民危機之后,政治上形成的白熱化對抗狀態。通過剖析與對比兩件機關爭議程序,應當可以觀察到憲法對政治爭議的冷卻與淬煉。

在第一件機關爭議程序中,憲法法院延續著其于2014年12月16日所作判決的基本立場,同時就諸多問題進一步提出實踐準則。2014年時,“德國國家民主黨”(NPD)對時任聯邦家庭、老年、婦女與青少年部部長的瑪努埃拉·施韋西希(Manuela Schwesig)女士提出機關爭議申請,起因在于,施韋西希在接受《圖林根州報》采訪時,就圖林根州當下的州議會選舉發出呼吁:“不要讓國家民主黨進入州議會,這是我們的頭等大事”;國家民主黨在申請中訴稱,施韋西希的表態有違其負有的國家中立義務,因而損害了《基本法》第21條第1款第1句賦予政黨的權利;聯邦憲法法院判稱,(1)就國家機關所負有的中立義務而言,聯邦總統所適用的(更為寬松的)準則(BVerfGE 136, 323)不能直接移用在聯邦政府及其成員身上,(2)當政府成員加入政治輿論的爭論時,不得動用因公職而享有的措施與能力,否則將違反國家中立的要求。

2018年的第一件機關爭議由AfD對聯邦教育與研究部提出。在案件事實方面,雙方并無爭議。2015年11月,AfD因不滿默克爾的難民政策,預于2015年11月7日召開示威集會,并打算將“默克爾,紅牌!難民收容有邊有界!”作為集會口號。 但在集會三日前,即2015年11月4日,時任聯邦教育與研究部部長的約翰娜·萬卡(Johanna Wanka)在該部主頁上,以帶有聯邦國徽與該部官方名稱的形式刊出一封簡短(到僅有三句話的)公告,批評AfD領導人助長社會極端化,并夾雜“德國新選擇黨,紅牌”的表述作為回擊。 該爭議在憲法上的核心問題在于:萬卡的這一回應,是否損害了AfD作為政黨平等參與政治競爭的權利與集會權利(《基本法》第21條第1款第1句),換而從萬卡的政府成員身份出發,其行為是否違背國家的中立要求(Neutralitätsgebot)?就此問題,雙方的分歧主要在于以下兩點。其一,《基本法》第21條第1款第1句賦予政黨的該項權利,是否僅限于選舉時期?AfD認為政黨對政治意志形成的參與并不限于聯邦議院選舉期間,而聯邦教育與研究部則認為,該權利保護僅限于選舉及選舉準備期。 如依被申請方所言,則AfD組織此次集會與選舉并不相關,因而不適用國家中立原則,僅得依據《基本法》第8條受集會自由保護,程序上也不適用機關爭議;對此AfD提出相反意見,即政黨的此種權利并不限于選舉,因此其組織的示威集會,包括參與示威集會的人士,應一體受到第21條的保護。 其二,聯邦政府成員在其所屬執政聯盟或當屆政府面臨批評時,進行回應的行為,是否屬于政府權限的行使方式,以及是否應受到相應限制?被申請方認為,聯邦政府的執政(Staatsleitung)任務中,包含著信息與公共工作的權限,自然也包括對政治攻擊的自我防衛,即“反攻的權利”(Recht auf Gegenschlag),并且只要防衛的方式與內容沒有逾越攻擊的方式與內容,就不違背中立的要求。 AfD則認為,萬卡的報復措施實則在污名化AfD及其支持者、觀望者甚至雖不支持AfD但試圖與之溝通的人士,再者政府成員回擊對政府的批評,不應超過其法定權限范圍,因此萬卡的報復表態,顯然不符合客觀性要求(Sachlichkeitsgebot)。

判決中,第二庭在確認爭議主體的適格性(Parteifähigkeit)與法保護的必要性(Rechtsschutzbedürfnis)之后,就本案的憲法問題作出五點論證。

1. 《基本法》第21條第1款第1句賦予政黨的機會平等(Chancengleichheit)權利,包含著以集會方式參與人民政治意志形成的權利。《基本法》所確立的自由之民主(freiheitliche Demokratie),要求“國家權力來自人民”且“由人民以選舉或公民投票的方式,通過分立之立法、行政與司法機關行使”(第20條第2款)。而民主正當性功能(Demokratische Legitimation)的實現,不僅要求投票不受強迫,更要求選民可以在自由開放的輿論中獨立形成政治判斷。 在此意義上,現代議會民主制下的政黨對于政治意志的形成起著決定性作用。要言之,政黨乃是從社會政治領域產生的自由組成的群體,它為機構化的國家輸入政治活力,自身卻不屬于國家范疇,可以說承擔著國家與社會之間的中介功能(Vermittlungsfunktion);因此《基本法》第21條肯認政黨作為人民政治意志形成過程中的必要機制,從而將其抬升至憲法序列。 為實現政治意志的開放形成,則須保障政黨平等參與政治競爭的權利,其中的平等,乃是形式理解下的機會平等。 此外憲法法院認為,《基本法》第21條第1款賦予政黨的行為自由,當然包括集會或示威的方式。

2. 政黨的機會平等,直接意味著國家機關須在各黨派的政治競爭中保持中立。國家對選舉事務的政治影響,若加惠或加負于某一政黨,將不能符合《基本法》第21條的規范旨趣;換言之,國家機關若在選舉中偏擁一方,不僅有違國家對各政黨的中立地位,更會損害人民通過選舉與公民投票所形成之政治意志的完整性(Integrität)。 但政治意志的形成過程并不限于選舉程序,而是持續進行的;相應地,政治競爭雖然在選舉中體現得更為激烈,卻也存在于選舉之外并反作用于選民的選舉決策;因此,國家的中立義務就不能只適用于選舉及選舉準備,而應適用于政治競爭的整體。 這意味著,國家機關在面對政治集會的預告與舉行時,如果無視其負有的中立義務,以偏向一方的方式作出反應,將有悖于《基本法》第21條的規范內涵。

3. 聯邦政府在行使其信息與公共工作權限時,亦不能豁免國家的中立義務。聯邦政府作為行政權力的最高機關,與其他憲法機關一同肩負著執政的任務,進而享有信息與公共工作方面的權限,該權限不依賴于特定的立法授權而自有完整性。為保持民主共同體中基本共識的生命力,也為使公民有能力獨自負責地參與政治意志的形成與政治問題的克服,該權限在憲法上不僅是容許的,更是必要的。具體而言,聯邦政府有權就其政策中采用的措施(Maßnahme)或為具體問題所作的未來規劃進行介紹與說明,同時在其政治活動之外,聯邦政府也有權針對關乎民眾生活的問題或重要事件提供符合事實的客觀信息。 聯邦政府行使這一權限時,因其享有的政府權威與國家權能,不免對政治意志的形成造成影響,因而仍應受國家中立原則的制約。易言之,聯邦政府不可利用國家措施加惠或加負某一政黨,亦即其公共工作權限的行使,不能用來支持執政黨派或打擊反對黨派。

4. 在此基礎上,聯邦政府雖有權針對批評或攻擊其政策的言論進行反駁,但為此目的而對政府行為作出說明或者針對所受批評提出置辯時,須滿足客觀性的要求。 前述聯邦政府在信息與公共工作方面的權限,包含著在受到批評時進行置辯的權利。聯邦政府在遭受非客觀的或誹謗性的攻訐時,應對其中有誤的事實聲明加以澄清,并對非客觀的譴責作出反正。對政府行為的批評與置辯是政治競爭的核心組成部分。而面對政黨的責難與批評,聯邦政府同樣有權以適當的方式,對無根據的攻訐作出反正。當此之時,聯邦政府一方面受到中立原則的約束,一方面還要滿足客觀性的要求,所謂“反攻的權利”并不存在。

5. 聯邦政府的組成人員在行使職權時,無異于聯邦政府本身與整體,同樣應謹守國家中立的義務。 國家中立并不禁止政府成員在公職之外參與政治競爭,否則便會造成對執政黨派的歧視。此處涉及的是雙重身份(Doppelrolle)問題,亦即聯邦部長往往由政黨成員踐任。從公民角度出發,這種身份聯系似乎意味著僅可以期待有限的中立。然而從規范角度出發,即便無法對“聯邦部長”、“政黨成員”和“以私人身份參與政治者”這三種身份活動作出嚴格區分,但只要落入“聯邦部長”的職能范圍內,就應當適用國家中立的要求。一如前述,聯邦部長基于公職所享有的政府權威與國家權能,不得用于政治競爭。

于此,憲法法院將萬卡在部門主頁上刊登反攻告示的行為認定為政府行為,并確認該行為參入政治競爭而未能符合國家中立的要求,因而損害了申請人作為政黨的機會平等之權利。 如上可知,AfD在第一件機關爭議中幾乎完全獲得憲法法院的支持。該判決在國家組織法上的重要意義在于,憲法法院從國家的中立原則與客觀性原則中,繼續發掘出聯邦政府表達權能(Äußerungsbefugnisse)的準確界限:不存在反攻的權利。在政治愈發極態化的趨勢下,官方對政治競爭的干涉儼然已成為一項疑難問題,此時憲法法院對國家之中立義務與客觀性要求的理正與闡發,正好為政治競爭與憲法實踐提供了不會被誤解的準則。 也正因此,該判決在憲法上毫無保留地得到贊同。或許從一種苛刻而又挑剔的眼光看來,憲法上的羊脂白玉,依然可能是有瑕疵的。例如,在該判決的準則下,聯邦政府及其成員,或者州、城市以及市鎮層面的政治活動者,在與類似AfD的政治黨派發生爭執時,將不得不慎重選擇表達方式和途徑,無異于會感到束手束腳。 然而,實現此種政治目的的最好途徑,無異于以實質政治(Sachpolitik)的方式消除民粹主義或極端主義者的動機與理由,而非利用政府權威排除來自右翼的政治競爭。確切地說,憲法法院并沒有為聯邦政府套上“籠頭”,只是對相關準則,即針對政治對手的何種表述是容許的而何種是不容許的,作出進一步的區分與澄清。

在2017年大選后,AfD進入聯邦議院,隨即以議院黨團的名義,再次提出一件機關爭議申請。 盡管第二件機關爭議不在“重要案件”之列,此處卻不妨稍作敘述,以便從兩件程序的直觀對比中,認識到憲法法院在政治競爭中的司法中立角色。AfD黨團在申請中,(1)指責聯邦政府在2015年開放邊境放任難民涌入的行為損害了聯邦議院的協力與參與權利(Mitwirkungs- und Beteiligungsrechte),(2)并認為聯邦政府有關難民的決策,須以(實踐中未曾頒布的但AfD在申請中認為應當制定的)“移民責任法律”(Migrationsverantwortungsgesetz)為授權依據,方為合法,(3)要求將不符合條件的難民遣返,(4)要求由國庫報銷申請費用。聯邦憲法法院在判決中認為,該申請并不滿足適法性(Zulässigkeit)。只有當申請人主張,被申請人的措施或不作為,對法律授予申請人本身或所屬機關的權利和義務造成損害時,申請方為適法。機關爭議程序是一種兩造對立的爭議程序,旨在于維護各憲法機關或其具有憲法意義的組成部分之間權限的顯著分立,而不是為了考驗某一機關之行為的合憲性。簡言之,機關爭議程序不能被用作客觀控告之訴(objektive Beanstandungsklage)。 憲法法院在判決中認定,本案中不存在具體的權利侵害。AfD黨團之申請,目的不在于實行其本身或聯邦議院已有的某種協力與參與權,而是為了撤除特定的政府行為,其對所謂“移民責任法律”的設想(而非實際在聯邦議院中提出立法動議),也只是為了通過聯邦憲法法院審查被申請人的行為。 據此,聯邦憲法法院認為,AfD黨團所申請的,并非機關爭議程序的對象,予以駁回。

對照兩案,大約可印證兩點結論。第一,憲法司法絕非無涉政治,相反,憲法司法必須面對(狹義)政治的問題,無法避免對(狹義)政治生活造成影響,故而本身就具有(廣義)政治的屬性。例如,第一件機關爭議案件中,憲法法院須對政治競爭中的具體爭議作出裁決,而在第二件機關爭議中,憲法訴訟明顯被用作政治競爭的途徑。第二,憲法司法作為憲法的機構性實施機制,應與(狹義)政治區分開來。如在兩件機構爭議中,明顯可見憲法司法始終秉持著司法之獨立與中立。在第一件機關爭議中,憲法法院幾乎完全支持了AfD的意見,但在第二件程序中,卻直接判定AfD的申請不適用機關爭議程序。判決結果如此地截然相反,確實證明憲法司法的工作機制雖然與政治相關,卻絕不是服務于政治的。

憲法在實定法體系中具有最高的法律效力,因而也最激烈地反映著法與政治的緊張關系。在憲法語境中,法與政治的二分會導致一種邏輯上的兩難。若憲法等位于于政治現實,便會喪失其規范意旨;但若憲法不進入政治生活,便會喪失其實踐生命。也正因此,“國家法與政治”才成為國家法學的經典命題。 《基本法》之下,憲法學不再試圖滌除國家法/憲法的政治相關性,也不再激烈地爭論著憲法與憲法司法的本質問題:政治抑或法律? 相應地,公共議題尤其是政治議題在憲法學中引發共振,抑或政治爭議試圖進入憲法訴訟,再或者憲法裁判體現為政治性的立法行動,也就順理成章。但憲法學同樣不能直接抹除政治與法的區分,因此仍須對這一經典問題作出回答。對此,憲法學大師博肯福德(Ernst-Wolfgang Böckenförde)借鑒尼克拉斯·盧曼(Niklas Luhmann)對“司法在政治體系中的功能” 之論述,在保持憲法/國家法(學)之非政治性的前提下,同時將其重新納入政治的范疇:國家法學必須是非政治性的(在實時政治與黨派政治的意義上),如此方能實現其政治(在完全政治的意義上)的功能。 簡言之,盧曼與博肯福德在此提出的二階政治概念,試圖通過塑造司法/法學非政治性的政治功能,來消弭政治與法之間的概念對立,或至少從形式意義上建立調和的可能。

當前中國憲法學的方法之爭,始終在有意識地模仿德國魏瑪時期國家法學的方法對立,因此也自然而然地呈現為規范憲法與政治憲法的不可調和。規范憲法學與政治憲法學,兩派其實共享著法與政治的不可調和觀念:政治憲法學在“發現”憲法的政治性后,斷然否定了憲法“司法”的可能性;而規范憲法為保存憲法的規范維度,則或多或少試圖否認憲法的政治相關性。反觀德國,魏瑪時期的國家法學,雖然從學術史的角度出發看似群星璀璨,但在憲法實現方面,卻不可不謂之失敗。雖然這種失敗不能全然歸咎于憲法學,但憲法學反過來,卻至少須對失敗的歷史有所認知和反省。這也正是憲法史與比較法,天然應具備的反思能力與批判意識。

(二)抽象規范審查:信息行為與人口普查

2018年度,聯邦憲法法院總計處理5件抽象規范審查程序,除下文將要詳述的兩件重要程序外,還有兩件因撤回申請而程序終止,另一件則由憲法法院重新作出暫時命令。

第一件抽象規范審查程序由下薩克森州政府提出,訴請憲法法院宣告《食品與飼料法典》第40條第1a款違憲并無效。2012年時,立法者在(自2005年起生效的)《食品與飼料法典》中補入第40條第1a款。該條的規范大意在于,當與食品或飼料的加工、銷售或運輸有關的企業,被視為有足夠嫌疑超出相關法律規定允許的限制含量、最高成分與最高額度,或者違背保護消費者不受健康侵害或不受欺騙之法律規范時,行政機關應以指明食品或飼料名稱或企業名稱的方式向公眾作出通報。憲法法院第一庭裁定,下薩克森州之申請適法(zulässig)且成立(begründet)。在裁定中,憲法法院最終宣告《食品及飼料法典》的第40條第1a款因其所規定的行政通報未附有時間限制,與《基本法》第12條第1款相抵觸,并限定立法者最晚于2019年4月30日在該條中加入時間限制規定以作補正,在此之前,則以裁定中所設的12個月為限。 第一庭在成立性部分的論證,可以簡單敘述為以下三點。

1. 在憲法訴訟程序上,即便某部法律可能與歐盟法相抵觸,聯邦憲法法院依然可以按照《基本法》檢閱該法。例如本案中,《食品與飼料法典》第40條第1款,同時是歐盟法規的轉化與實施,但這并不能排除聯邦憲法法院依據《基本法》的規范準則作出審查。

2. 國家的信息行為,就其目的或者間接性事實(mittelbar-faktisch)效力而言,可能會侵犯憲法上的職業自由(《基本法》第12條第1款)。根據《基本法》第19條第3款,第12條所保障的職業自由與職業實踐,同樣可適用于法人,只要法人在進行經營活動時按照其本質與方式與自然人并無二致。若官方通報行直接指向具體企業的市場條件,也即當官方通報的本意在于影響消費決策并使得被通報企業之市場與競爭處境惡化時,將會造成對法人職業自由的侵害。

3. 若企業違反了食品或飼料法上的規范,即便其違法并不必然導致健康損害,但其基于職業自由而受到保障的利益,依然可能讓位于公眾的信息利益。只不過在因特網上進行特定信息通報時,通常應有一定的時間限制。而《食品與飼料法典》第40條第1a款并未限制信息通報的期限,不符合狹義的比例原則,故而是違憲的。

總體看來,憲法法院的此項裁定,釋明了國家信息行為應遵循的基本權利準則。尤其針對基本權利所受的侵害(Eingriff)方式,憲法法院以目的指向(Zweckgerichtetheit)為判準,直述為間接性的事實侵害,這也與學界所稱的目的性(Finalität)侵害相吻合。 這也正說明,適用基本權利往往需要在經典侵害之外另作觀察,而不能一味地漫無目的地將某種“現代的侵害概念”設為認知條件。

第二件程序的審查對象,乃是與2011年德國人口普查直接相關的兩部法律與一部法規:2009年7月8日頒布的《2011年檔案式人口普查法》與2007年12月8日頒布的《2011年檔案式人口普查準備法》,以及《2011年人口普查抽驗條例》。針對這兩部法律與該條例中的若干規范,柏林市政府與漢堡市政府,分別向聯邦憲法法院提出申請,請求憲法法院宣告其違憲并無效。憲法法院第二庭將兩份申請合并審理,并于2018年9月19日作出判決。 一如法律名稱所示,2011年人口普查適用的并非傳統問卷調查的方法,而是總體采用檔案式(registergestützt)人口普查的新方法,但在人口少于一萬的地區仍然適用抽樣調查。 2001年至2003年間進行的人口普查試驗,也驗證了新方法的可行性。憲法法院在長達124頁的判決中,對受審查規范的合憲性進行了細致深入的排查與論證,最終得出這些規范并不違憲的結論。文書的長篇累牘,原因首先在于,憲法法院須逐條逐項對程序所涉的各個規范進行檢閱,其中很大一部分又須往復于人口普查新方法在科學上的可靠性與相應立法決定的合理性。判決的篇幅,與程序所涉事項在憲法上的難解程度,或者在公共輿論中受討論的激烈程度,并不必然成正相關。恰恰相反,除程序所涉的人口普查本身之外,該規范審查程序無論在憲法上,或者在公共輿論中,均沒能激起較大的關注。因此,對于憲法法院在判決成立性(Begründetheit)部分所作的細致論證,下文僅就其確立的判準(Maßstab)簡作說明。

1. 《基本法》第73條第1款第11項規定,為聯邦目的的統計(die Statistik für Bundeszwecke)屬于聯邦的立法權限。國家通過評估現有的檔案信息并輔以問卷調查的方式所進行的人口普查,符合憲法上的統計概念,同時也具有聯邦目的。

2. 《基本法》中,各州居民人口對于州在聯邦參議院中的投票權數目,對于聯邦與州之間的財政平衡,對于州重新區劃(Neugliederung)的條件,具有特別的意義。于此,立法者須確保人口統計足夠貼近現實。就統計程序的規制而言,立法者享有塑造與決定的形成空間,除了必須滿足“有效”預估的要求之外,在立法程序上不再受到其他約束。

3. 根據聯邦國家原則(《基本法》第20條第1款)、市鎮自治保障(第28條第2款)以及法治國要求(第20條第3款和第28條第1款第1句),立法者原則上應當平等對待下位高權主體。對聯邦而言,這體現為對各州的同等對待;對聯邦與州而言,則體現為對各市鎮的同等對待。這意味著,當州或者市鎮的法律地位受到聯邦侵犯時,原則上應獲得法保護的可能。

4. 統計的本質在于,通過對信息的統計學處理將其應用于無法事先確定的不同任務,這也使人口普查成為存儲、傳播與使用私人信息之禁令的一種例外。

(三)具體規范審查程序:勞動關系、稅務立法、公務員(1)

“重要案件表”中有關具體規范審查程序的裁判共有7件。其中兩件裁判涉及勞動法規范。在第一起案件中,聯邦勞動法院(Bundesarbeitsgericht)的規范審查請議,被憲法法院裁定為不適法,在此不表。 在另一件裁判中,憲法法院第一庭合并審理了不倫瑞克勞動法院的具體規范審查請議與某勞動訴訟當事人針對各審級裁判的憲法訴愿,并于2018年6月6日作出裁定。 勞動法院在請議中要求宣告《半職工作和定期雇傭法》第14條第2款第2句違憲并無效。該款第1句規定,“在不存在實質理由的情形下,允許按歷(kalendermäßig)對勞動合同設定至多兩年的期限;在兩年總期之內,固定期限勞動合同至多只得延長三次。”第2句規定:“如果與同一雇主之前已經存在過固定期限或無固定期限勞動關系,則不允許根據第1句設定期限。”針對第2句,聯邦勞動法院最初的解釋為,只有當勞動合同雙方第一次成立勞動關系時,才允許不以實質理由為依據對勞動關系設立期限,因此第一次勞動關系之后,再行設定期限的,便因違反第14條第1款第2句而無效。之后,聯邦勞動法院改換立場,認為只要前一段勞動關系不能追溯到三年之內,便不適用第2句的期限設定禁止。 憲法訴愿所涉及的專業訴訟,關鍵也在于對聯邦勞動法的此種解釋。訴愿人作為受雇傭者,在此前訴訟中請求勞動法院按照第14條第1款第2句的明確文義,判定雇主無實質理由卻再次為勞動關系設立期限的行為無效,最終未能得到勞動法院的支持。 在裁定中,第一庭對法官請議作出否定答復,并宣告憲法訴愿適法且成立。第一庭認為,法律限制定期雇傭形式并將無固定期限雇傭形式設定為通常形式,其目的在于,依據《基本法》第12條第1款保護在勞動領域中處于結構性劣勢的受雇傭者,并實現錨定于第20條第1款與第28條第1款的社會國要求,換言之,第14條第1款第1句雖落入職業自由的保護領域,但鑒于其目的在于防止以連續設立期限(Kettenbefristung)的方式濫用受雇傭者的劣勢地位,因此可被證明是正當的,另言之是符合憲法的;同時,第一庭就立法與法官續造的關系明確指出,法官造法不得無視立法者清楚可查的意志而自行作出另外規定,并據此宣告聯邦勞動法院對該條的解釋不符合憲法要求。

有三件具體規范審查裁判涉及稅法規范。與稅有關,意味著與公民的生活基礎息息相關。但由于涉稅規范的專業性,本文僅就案件梗概略作通述。在第一起案件中,憲法法院第一庭合并審理了聯邦財政法院(Bundefinanzhof)所提的三份請議,以及兩份針對(聯邦)財政法院裁判與財政機關行政行為的憲法訴愿,于2018年4月18日作出判決,認定《資產評估法》中關于在“老”聯邦州內對不動產稅(Grundsteuer)進行統一征稅評估(Einheitsbewertung)的規定,(至少自進入2002年起)違反一般平等原則,但同時卻不宣告違憲的法律規范無效,而是要求立法者最晚于2019年12月31日重新作出規定,并允許被判定違憲的規范,在新規定作出之前或者頒布后五年之內,也即最晚于2024年12月31日之前,繼續適用。 判決的論證,可以簡敘為如下三點。首先,《基本法》第3條第1款在稅法中的適用,也即稅務平等,其核心在于負擔平等;而負擔的平等,要求征稅評估的統一計算基礎能夠反應現實的經濟利益關系。 其次,雖然《資產評估法》第21條第1款規定每六年確定一次統一征稅值(Einheitswert),然而在1964年之后卻沒有啟動過新的主確定程序(Hauptfeststellung),因此當年確定的統一征稅值,隨著時間流逝越來越不能符合土地實際的市場價值,故而也不能保證稅務平等。 最后,回到1989年的《統一協定》(Einigungsvertrag),“新”聯邦州適用的,甚至是1935年時確定的統一征稅值,這更反應出土地稅征收的不平等。 就第三點而言,本案也可以算作兩德統一進程持續三十年的延長音。在第二件審查中,憲法法院第二庭合并審理(聯邦)財政法院提出三份規范審查請議,于2018年12月11日作出裁定,認為2004年對《啤酒稅法》與《個人所得稅法》所作的修改,鑒于調查委員會在立法程序中的功能越位,因而在形式意義上違憲。 最后一件審查裁定,實際作成于2019年1月15日。針對聯邦財政法院的規范審查請議,第二庭裁定,1998年對《企業所得稅法》的修改,由于調查委員會的建議不僅逾越了立法程序的框架,更超出其召集要求(Anrufungsbegehren)的范圍,因而違憲并無效。 后兩件裁判依據同一條組織法規則,即調查委員會不具有獨立的立法動議權,其就立法事項所作的建議,在形式與內容上皆須以聯邦議院事先給出的框架為限。

剩余兩件具體規范審查裁判,均由(聯邦)行政法院提出,具言之,均以公務員法為審查對象。第一件由聯邦行政法院于2016年6月23日提出,要求宣告(頒布于2014年4月28日的)《勃蘭登堡州高等教育法》第67條第2款第3句第1半句與《基本法》第33條第5款相抵觸而無效。 該半句的語義為:“若其由終身職務關系(Amtsverhältnis auf Lebenszeit)而被任命為高校總務長(Kanzlerin bzw. Kanzler)的,則此項聘任將使其轉為有期職務關系(Amtsverhältnis auf Zeit)。”回到專業訴訟程序,原告在1988年時已被任命為終身公務員,在擔任總務長之前,已經是財政部的處級官員。2005年左右,原告被選為勃蘭登堡工業大學總務長,并于3月收到該大學校長的聘任。在此基礎上,勃蘭登堡州科學研究與文化部以六年職務關系為期將原告任命為該大學的總務長。當年6月,財政部告知原告,其因獲任有期職務而被解除終身職務關系。2010年時,原告要求不設期限地重新受聘為總務長,校長亦作出聘任。然而科學研究與文化部不接受該延聘方式,要求校長就總務長職位重新召開選任程序,且提示總務長的聘任應設有期限。經此程序,原告再次被聘任為總務長,且經該部門任命,依舊設身于有期職務關系。專業訴訟程序中,原告的起訴(Klage)與上訴(Berufung),被行政法院與高等行政法院駁回請求。原告上告(Revision)至聯邦行政法院,該院繼而向聯邦憲法法院提出規范審查請議。 第二庭于2018年4月26日作出裁定,確認該請議適法并增列該法當前版本之第93條第2款與2004年版本之第68條第4款為審查對象, 宣告受審查的規范與《基本法》第33條第5款相抵觸而無效。第二庭在成立性部分的論證,可以略述為以下三點。

1. 《基本法》第33條第5款規定:“對有關公務之法,應斟酌職業文官制度(Berufsbeamtentum)的傳統原則加以規定并繼續發展。”公務員法上的終身原則(Lebenszeitprinzip)便是職業文官制度的傳統原則之一。該原則不僅保護公務員終身的基本身份(Grundstatus),更保護公務員所受任的身份性職務。 以終身關系保障身份職務的不可剝奪性,繼而使公務員在行使職務時,為服從法與法律的目的保有必要的獨立性,因此具有特殊的意義。

2. 終身制并非全無例外。特定的公務員關系(Beamtenverhältnis),不在《基本法》第33條第5款的核心保護領域之外,因而可看作對終身制原則的突破。因設立有期公務員關系而對終身制原則造成的侵犯,只有根據所涉事務領域以及所履行職能之特殊性,才可被證明是正當的。而某種特定的有期職務關系,是否可被證明是正當的,針對這一問題并不存在一種一般化的答復,須在個案中具體觀察和評價。

3. 《勃蘭登堡州高等教育法》規定的高校總務長一職,就其職能范圍而言,并無被設定職務期限的必要。即便立法者希望通過此種方式架構起高校校長的強勢地位,但這種預期亦不成為突破終身制原則的實質理由。

在第二起案件中,聯邦憲法法院第二庭確認了卡爾斯魯厄行政法院的請議,于2018年10月16日裁定《巴登–符騰堡州公務員薪資法》第23條第1款違反《基本法》第35條第5款并第3條第1款,因而無效。 《薪資法》該條的規范大意在于,降低特定幾類公務員與法官的薪資。第二庭同樣從《基本法》第35條第5款出發,認定該條規范不符合供養原則(Alimentationsprinzip)以及衍生的薪資平等原則,并指出立法雖享有一定的規制空間,但在制定本條規范時顯然逾越了固有界限。

(四)憲法訴愿:公務員(2)、足球、社團

“重要案件表”中,除與上述案件合并審理的憲法訴愿外,仍有17件裁判文書經憲法訴愿程序作出。其中6件由三人小組作出的裁判中,5件均以“不予受理”(Nichtannahme)結案。僅在剩余的1件小組裁判中,兩位訴愿人針對社會訴訟的判決提出憲法訴愿,獲得第一庭第一組的支持。

第二庭所作的4件裁判中,有2件涉及公職人員的身份地位。此處略陳其結論,以便承接前述兩種裁定,作為對公務員法部分的補充。第二庭在作出于2018年3月22日的裁定中,宣告《行政法院法》(自2015年10月24日起納入的)第17條第3項與第18條——允許將終身制公務員任命為有期制法官,符合《基本法》第101條第1款第2句的要求,但同時要求對《行政法院法》第18條作出合憲性解釋,也即符合《基本法》第97條第2款的解釋,依此解釋,若某位公務員被任命為有期制法官,其任期結束后,不得再次被任命為有期制法官。 在2018年6月12日作出的判決中,第二庭合并審理四份憲法訴愿,在判決中認定:(1)雖然公務員同樣受到《基本法》第9條第3款的保護,(2)但針對公務員的罷工禁止(Streikverbot),乃是職業文官制度的傳統原則,故而應被視為《基本法》第33條第5款的應有之義,(3)且此項解釋亦符合《歐洲保護人權公約》第11條與歐洲人權法院的先例解釋。

余有7件裁判,均由憲法法院第一庭作出。此處選取尤能體現一般法理的2件裁判,加以敘述與說明,以饗讀者。在第一件裁判中,訴愿人因被某足球協會處以聯邦范圍的場禁(bundesweites Stadionverbot)而提出憲法訴愿。 2006年時,16歲的訴愿人作為拜仁慕尼黑隊球迷,在客場觀看了一場拜仁慕尼黑對陣杜伊斯堡的比賽。比賽結束后,包括訴愿人在內的拜仁球迷與杜伊斯堡球迷發生肢體沖突,造成人員傷害和財產損失。最終包括訴愿人在內,共有50人被當地警方收押。訴愿人因破壞社會秩序(《刑法典》第125條)受到刑事調查。經當地警方提議,杜伊斯堡邁德里希競賽俱樂部以德國足球聯盟(Deutscher Fußball-Bund)、甲級聯賽聯合會(Ligaverband)以及足球甲級聯賽(Fußball Bundesliga)所有俱樂部的名義,根據足球聯盟的房主權(Hausrecht)與當時的“場禁條例”,對訴愿人處以聯邦范圍的場禁至2008年6月。場禁作出時,該俱樂部并未使訴愿人獲有聽證機會。之后,拜仁慕尼黑足球俱樂部開除訴愿人的會員籍,并終止其年卡。 訴愿人為此訴諸司法程序,請求判定該禁令違法,卻未能獲得支持;進而提起憲法訴愿,訴稱該場禁侵犯其根據《基本法》第2條第1款并第20條第3款享有的公平程序權利(Recht auf faires Verfahren),以及根據《基本法》第2條第1款并第1條第1款享有的一般人格權。 憲法法院裁定該訴愿適法但不成立。在成立性的部分,憲法法院的論證可以簡述為以下三點。

1. 此項訴愿涉及的核心憲法問題,在于基本權利的間接第三人效力。根據歷來的司法實踐,基本權利在民事爭議中僅發揮間接第三人效力。這意味著,原則上私人之間彼此不負有基本權利的相關義務。基本權利應由專業法院(Fachgerichte)透過民法一般條款與不確定法律概念獲得適用。基本權利作為憲法價值決定,其效力在民事法律關系上展開為輻射效果。間接第三人效力的射程,則取決于個案的具體情境。重要的是,須均衡各基本權利人的自由范圍,以使其基本權利中蘊含的價值決定獲得實現。

2. 被訴請審查的民事裁判,依據《民法典》第862條與第1004條,從球場經營人的所有權與占有中推導出禁止球迷進場的房主權。在憲法上,須檢閱的是《基本法》第14條第1款的財產權保障以及第3條第1款中規定的不受任意不平等對待之保護。 《基本法》第3條第1款并非客觀的憲法原則,亦無所謂依之須將私人間法律關系塑造為合乎平等的狀態。原則上,私人得按照自我判斷作出決定,與何人以何種條件訂立合同,或者以何種方式使用其財產。這屬于個人自由的范疇。但在特殊情形下,《基本法》第3條第1款的平等要求應適用于私人之間法律關系。當某人被依照房主權禁止參加某一活動時,若此活動不特定地向大眾開放,或者禁止參加活動會對被禁止人的社會生活造成明顯影響時,《基本法》第3條第1款才發揮間接第三人效力。總結而言,活動組織者不允許在沒有實質理由的前提下,將特定人排除于此類活動之外。

3. 如何處理民法物權權能與平等對待要求之間的緊張關系,首先是民事法庭的事務。在此,專業法院享有寬泛的裁量余地。只有當其對基本權利的解釋存在明顯錯誤時,聯邦憲法法院才得介入。被審查的裁判中,民事法庭確實根據平等對待要求,認為須有且有實質理由,因而并無苛責之處。處以場禁須有實質理由,將體現為程序法上的要求。細言之,相對人應獲有聽證的權利,并有權在程序前要求獲知禁止決定的成立理由(Begründung)。

在第二件裁判中,憲法法院合并審理三份有關社團禁止(Vereinsverbot)的憲法訴愿,并于2018年7月13日作出裁定。 裁定的三份訴愿,分別由三種被禁止之社團的代表機關或成員提出。被禁止的三種社團分別為:國際人道主義救助組織(Internationale Humanitäre Hilfsorganisation e.V., IHH)、國家政治中被監禁者及其親屬救助組織(Hilfsorganisation für nationale politische Gefangene und deren Angehörige e.V., HNG)和地獄天使摩托車俱樂部萊茵河畔法蘭克福分部(Hells Angels, MC Charter Westend Frankfurt am Main)。于2010年,聯邦內政部查明,IHH組織將收到的捐款用于支持恐怖組織,認定該組織對抗民族諒解理念,因此下令將其禁止并解散;之后,該組織向聯邦行政法院提起訴訟,被判決駁回。于2010年,聯邦內政部認定HNG為極右組織,查明該組織對抗憲法秩序,且就其宗旨與活動而言觸犯刑法,因而下令將其禁止并解散;之后,該組織向行政法院提起訴訟,但行政法院在判決中確認該禁止令合法。于2011年,黑森州內政與體育部認定,地獄天使之法蘭克福分部就其宗旨與活動而言觸犯刑法,下令將其禁止并解散;后續訴訟程序中,黑森州行政法院與聯邦行政法院均確認該禁止令合法。 三位訴愿人均訴稱相應的禁止令或裁判侵犯了其根據《基本法》第9條第1款享有的結社自由。第一庭在裁定中,依次確認三份憲法訴愿適法,但認為三者皆不成立,因此駁回訴愿人的相關請求。第一庭在成立性部分所確立的判準,可精簡為三點,敘之如下。

1. 《基本法》第9條第1款保護社團的成立與存續。但具體的社團性活動,應當依其內容與性質根據相對應的基本權利或與基本權利等同之保障(grundrechtsgleiche Gewährleistungen)受到保護。第9條第2款規定:“若社團就其宗旨或活動而言觸犯刑法,或者若其對抗憲法秩序或民族諒解理念,則被禁止。”該款作為多元但自設防護之憲法民主制度的應有之義,為第1款保護的結社自由設立了限制。

2. 對結社自由的任何侵犯措施,尤其是對社團的禁止,應符合派生于法治國理念的比例原則。這意味著,若某社團符合第9條第2款規定的禁止要件,則必須被禁止;但若更為溫和的措施,亦能保護第9條第2款中的法益時,則應優先適用溫和措施。

3. 第9條第2款規定的禁止權限,應當作嚴格解釋。其一,若社團的顯然宗旨或者其活動在于通過促進犯罪并以此自我標榜的方式,教唆、促使或幫助成員或第三人犯罪,則滿足第9條第2款的第1種禁止要件,即“就其目的或活動而言觸犯刑法”。其二,若社團對外以好戰且侵略性的方式表達出對憲法本質性原則的敵對姿態,則表明其“對抗憲法秩序”,也即滿足第9條第2款的第2種禁止要件。其三,若社團對于暴力或嚴重違反國際法的行為——例如國際關系中或一國內不同群體之間的恐怖主義,抱以積極宣傳或支持的態度,則表明其滿足第9條第2款的第3種禁止要件,即“對抗民族諒解理念”。若社團明知且至少同意,以相應方式資助或支持第三方認真且持續損害民族諒解理念的嚴重行為,亦同。然而,不得因社團在沖突區域進行人道主義援助時,對恐怖主義有間接影響,而徑直禁止之。

二、國家法教師協會2018年年會

對公法學而言,最重要的學術會議,毋庸置疑是國家法教師協會的年度會議。但除此之外,尚有幾種常例化的學術會議,不能不加以關注和介紹。囿于本文篇幅與作者精力,第二部分將以國家法教師協會在2018年度的會議為介紹對象。不過在此之前,不妨先對其他學術會議中與憲法學有關的議題與報告,進行簡單的提示。

德國法學家大會(Deutscher Juristentag)每兩年召開一次會議,第72屆大會于2018年9月26日至28日于萊比錫舉行。其“公法——勞動與社會法”會場,仍以近兩年重新獲得政治熱度的移民為題:“移民及其后果——法如何調控社會、勞動市場與社會秩序中的移民遷入與整合?”。此議題的公法鑒定(Gutachten D),由哈勒–維滕貝格大學公法教授溫弗里德·克盧特(Winfried Kluth)撰寫并報告。

法哲學與社會哲學國際協會德國單元(Internationale Vereinigung für Rechts- und Sozialphilosophie e.V. – Deutsche Sektion)同樣每兩年舉辦一次會議。該協會的許多重要成員,例如哈索·霍夫曼(Hasso Hofmann)、馬丁·莫洛克(Martin Morlok)、羅伯特·阿列克西(Robert Alexy)、霍斯特·德萊爾(Horst Dreier)等,同時亦是憲法學者。法哲學與社會哲學國際協會的議題,時常具有國家法/憲法的關系面,如2014年舉辦于帕紹的會議,以“主權、超國家性與世界憲法”為題;2006年舉辦于圖賓根的會議,以“文化同一性作為法的基礎與界限”為題。2018年9月27日至29日舉辦于弗萊堡的會議,則以凱爾森的純粹法理學為討論對象,其中29日的子議題“一元論、歸責以及公法與私法的區分”,由我國臺灣地區青年公法學者黃舒芃研究員主持。

值得一提的還有“國家與教會主題埃森談話”(Essener Gespräch zum Thema Staat und Kirche)。該“談話”乃是國家教會法(宗教憲法)的年度專業會議,但自1966年第一次“談話”起,便廣邀神學、哲學、政治學、社會學、歷史學等其他學科的學者以及教會人士與政治家共同參與。隨著“諸神的回歸”(Wiederkehr der Götter), “埃森談話”也越來越獲得公共討論的屬性與跨學科的影響力。第53屆“談話”于2018年3月12日與13日舉辦,主題為“宗教團體的法律地位”。該主題所涉及的直接問題在于,能否將穆斯林團體作為憲法上的宗教社團(Religionsgemeinschaft)對待,且在何種條件下可以賦予其公法人的資格。慕尼黑大學公法教授克里斯蒂安·瓦爾特(Christian Walter)從憲法國家的兩難(Dilemma)出發,深入論證了宗教多樣性對憲法秩序的挑戰;明斯特大學公法與政治學教授法比安·維特雷克(Fabian Wittreck)則對德國憲法中宗教團體的資格條件作出細致闡明;圖賓根大學伊斯蘭神學中心的青年教授Abdelmalek Hibaoui,在其報告中分析了伊斯蘭教的自我理解,以及伊斯蘭團體獲授宗教社團之法律地位應當滿足的組織性要求。

(一)國家法教師協會2018年年會

2018年10月3日至6日,德意志國家法教師協會于波恩舉行第78屆會議。這也是波恩大學在1953年與1978年后,第三次主辦國家法教師協會的大會。會議的具體組織工作,由波恩大學法學院教授克里斯蒂安·希爾格魯貝爾(Christian Hillgruber)作為協會增補理事負責。本次大會共有346名成員、21名嘉賓以及53名陪同人員參加。

10月3日上午,年會以分組討論的形式拉開帷幕。在“行政”組,自2014年起擔任黑森州文化部部長的拉爾夫·亞歷山大·洛爾茨(Ralph Alexander Lorz)與波鴻大學行政法教授約爾格·恩努沙特(Jörg Ennuschat),對“作為整合領域的學校——移民后果與行政”一題作出分析;在“公法基礎”組,聯邦憲法法院前大法官(1999~2011)、波恩大學法學院教授烏多·迪·法比奧(Udo Di Fabio)以“法中的國家”為題作出報告,漢堡大學榮休教授卡爾–海因茨·拉多伊爾(Karl-Heinz Ladeur)與柏林洪堡大學公法教授克里斯托夫·默勒斯(Christoph Möllers)進行了評議;“歐洲憲法”組則將英國脫歐與歐洲法的未來作為核心關注。

10月3日下午舉行的成員大會上,協會悼念了過去一年逝世的幾位國家法學者,其中包括第一位女性國家法教師伊爾莎·施塔夫(Ilse Staff)、著名憲法學與法理學家拉爾夫·德萊爾(Ralf Dreier)、行政法學者漢斯–維爾納·勞賓格(Hans-Werner Laubinger)以及瑞士的國際法與憲法學者小迪特里希·申德勒(Dietrich Schindler junior)。

10月4日與5日乃是大會的主要議程,即主題報告與討論階段。2018年的大會設有兩個部分,每部分包含兩個議題,每個議題在進入討論之前,各由兩位學者作出報告。在主題報告后的各節討論中,協會的兩位理事烏特·扎克佐夫斯基(Ute Sacksofsky)與克里斯蒂安·瓦爾德霍夫(Christian Waldhoff),分別擔任主持工作。

第一部分“平等與多樣性”的兩個議題分別為:“面向多樣性的平等作為哲學與法學的討論對象”與“多層級體系中的法適用平等”。第二部分“技術與醫學變遷下法的處理”中的兩個議題,“電子政府——行政與行政法中的范式轉換?”與“國家在生殖醫學領域的監管任務”,則不具有完全的遞進關系。其中,第一個議題關涉憲法學的基本,自然應詳加回顧。第二個議題盡管續談“平等”,但重在演繹“多層級體系”下平等的實施問題,在此不論。第三個議題雖有憲法上的論證,但從基本面看來,顯然屬于行政法學的題目,這里不再關注。就第四個議題而言,兩位報告人均試圖證明(德國)國家在生殖醫學方面的監管權限。明斯特大學歐洲行政法教授格諾特·敘多(Gernot Sydow)發揮其歐洲法的專長,采以比較法與法政治的方法,對各國監管的理由與方式進行了對比呈現。 比勒費爾德大學公法、國際法與法哲學教授安格莉卡·西爾(Angelika Siehr)則復歸憲法哲學上的共識,試圖通過解釋《基本法》第1條第1款的規范內容,來回應生殖醫學對規范世界的挑戰。 鑒于此,對于第四個議題,下文僅評述第二份報告,對第一份報告與討論不再作闡述。

(二)面向多樣性的平等

2018年大會的第一個議題,即“面向多樣性的平等作為哲學與法學的討論對象”,由吉森大學公法教授斯特芬·奧格斯貝格(Steffen Augsberg)與美因茨大學法哲學與公法教授芙里德里克·瓦普勒(Friederike Wapler),依次在大會上作出報告。報告之后,除主持人與兩位報告人之外,共有22位學者參與討論。

1. 奧格斯貝格的報告

作為第一報告人,奧格斯貝格首先從概念的(描述性與規范性)語義出發,引出平等與多樣性之間既互補又緊張的關系。在其看來,多樣性(Vielfalt)通常與某種對社會或法造成改變的外源事實相關聯,具體而言,多樣性常被視為移民的結果,等同于多文化性。令人驚異的是,在當今世俗化的時代,無論指向個體的同一性(Identität)還是涉及集體的文化,有關多樣性的討論均歸向宗教二字。在規范意義上,多樣性意味著“宗教、文化與語言的多樣性”,亦即差異性(Diversität)。 平等概念卻正好相反。平等描述的并非實際狀態,而是理想。一方面,平等以不可繼續追問的人為前提;另一方面,從原意上看,平等離不開某種事實性比較以及某種對共同體的確認。借鑒阿倫特(Hannah Arendt)對平等的論述,奧格斯貝格作出判斷:平等并非被預先確定的,而是被放棄的;并非絕對的,而是相對的;并非人類共同體的出發點,而是目的地。由于二者在描述與規范上的意涵交錯,奧格斯貝格斷定,對二者之間的關系不能進行單層理解,而須進行矩陣式的研究。

通過概念史的分析路徑,奧格斯貝格以政治哲學的平等理念為出發點,揭示出平等與正義的相連關系。(1)平等的規范含義,不在于平均分配,而僅在于“對所有人的同等關照”。質言之,平等乃是一種關系概念,并不等同于同一性或者單純的相似性,其規范維度恰恰以既存的不同(Ungleichheit)為前提。此外,在紛繁的哲學派別中,平等理念表現出明顯的意義差別。其具體功能取決于,它被視為形式的還是實質的,比例的還是絕對的,結果相關的還是機會相關的。(2)埃里希·考夫曼(Erich Kaufmann)在1926年大會上的報告,為平等概念注入超法律的屬性。 同樣,聯邦憲法法院亦將《基本法》第3條第1款理解為超實證法原則的實證表達。平等原則的審查結構,例如聯邦憲法法院在其裁判中發展出來的教義學公式——“恣意禁止”,同樣體現為事實面向與規范面向的相互作用。相對于事實與效力的通常二分,平等原則表現為一種選擇與過濾功能:它并非一種以平等為內容的一般權利,而是必須結合相關的法律關系才能展開。其中,共同性與區別并非被發現的,而是被構造的。同等對待并非認知的過程,而是對事實進行判斷的過程。(3)當今對多樣性的討論,與自20世紀中葉起愈演愈烈的解放運動與同一性保障(Identitätssicherung),緊密交織在一起。就同一性這一概念,既不能強制作剛性的統一的理解,又不必以單一方式進行解讀。

奧格斯貝格繼而對題目下的各種沖突景觀作出詳細解讀。(1)有關多樣性與同一性的辯論,具有政治上的形成性,這也不可避免地導致過度推崇、反射性拒斥與反省缺失。一方認為不應將不同文化混同,這無異于將多樣性視為理想狀態,如此不免對平等的內涵造成挑戰。另一方則僅注視到多樣性的危害性,卻顯得不能容忍社會的多元狀態。(2)教義學對平等作出論證時,無法脫離事實的或自然的區別。在性別研究中,此類差別往往卻被認為具有社會構造性。若某種角色區別并非天生,而是源于社會構造,且同時這種異質性又被賦予積極意義,那么值得追問的是,是否有必要消除這些——拼接于差別又創造多樣性的——不平等對待。(3)多樣性通常表現為層級結構,對多樣性的討論往往也是有關權力的討論。因此,不能無差別地應對差別(Differenzindifferenz),而須差別地應對差別(Differenzdifferenz),也即,須反映出相應特征的構造性。(4)另一種相似的風險,則在于特定多樣性狀況的隱而不見。例如,有關平等的討論對經濟不平等很少加以關注,甚至將很多社會不平等直接排除在考察之外。(5)在數碼空間中,漸漸生長出一種新的同一性,并隨之產生一種在(近似壟斷者的)私主體決定下的新型歸屬關系。(6)此外,還有兩種與數字化相關的危機情形。其一,奇點化(Singularisierung)的進程將多樣的多樣化(Vielfaltsvervielfältigung)推向極致,形成“奇點社會”,其中,個人取代團體居于中心,差別成為規范,與眾不同成為標準。其二,“大數據”在認知層面造成知識的不對稱,原因在于,基于大數據技術而獲得的分析,往往由特定的私主體掌握。這也意味著,在面對某些細微歧視時,無論個體還是國家甚至無法理解歧視所依據的區分參數。

接下來,奧格斯貝格通過解析人工智能現象,試圖追問不能追問的人的概念,并動搖以人為基礎的法主體概念。通過援引法哲學家克里斯托夫·門克(Christoph Menke)的論述,奧格斯貝格作出判斷:并非現代的法以自主主體的存在為前提,而是先有法的現代形式,才有自主的主體。 此外,奧格斯貝格試圖通過解讀平等與多樣性,對民主理論提出重新構建的要求。他認為,公法不應關注“多樣性養成”,而應嘗試在功能可操作的意義上對當前的多樣性進行固定化,且更應關注背后的規范性并由此推動基本權利教義學的發展。這意味著,須對通常的統一的且指向同一性的正當性模型,即人民意志,重新作出思考;而民主理論中以差別為指向的“后同一性”新范式,有助于使平等與多樣性的展開變得更為合理。

2. 瓦普勒的報告

在引入報告的問題后——“就人們在多樣性社會如何平等相處的問題,法能有何助益?”,瓦普勒首先解除了題目中平等與多樣性的對應關系:平等/相同(Gleichheit)并非同一,其反義詞不是多樣性,而是不平等/不同(Ungleichheit),也即差別(Differenz);多樣性概念的反面則是一致性(Gleichförmigkeit)或者同質性(Homogenität)。平等是一種排列并認識多樣性的工具。

瓦普勒繼而回歸自由理論,對平等的意涵作出詳細解讀。(1)“抽象個人”作為自由政治哲學的出發點。不涉及具體內容的話,平等意味著身份平等或人人平等。自由的基本理念,即所有人“平等且自由”,并不考慮事實性的區別。存在于這一理念背后的,并非一種有內容的人的圖像(Menschenbild),而是一種規范性的確立。原初平等的預設,將人與人之間的關系構造為非層級式的,其中可推出互相尊重的要求,以及對平等之自由與平等之權利的肯認。(2)不可避免的社會多樣性與利益沖突。社會多樣性并非新生事物。對平等之自由的設定意味著,個人有權利突破既有的社會結構,各自追求不同的生活方式。這也是社會多樣性的來源。如此,特殊性與差別使個人享有自由成為可能,卻又與普世的平等要求形成緊張關系。這一基本沖突,不能被消除,只能被處理和應對。(3)法律面前人人平等。基本的身份平等提出要求:一般法律應同等地適用于政治共同體的所有成員。形式的法律平等,并不使事實或法律的非同等對待自始無效,而是要求為非同等對待的說明正當性理由。平等權利是一種批判的工具。若某人被不平等地對待或不公正地看待,便可以期待政治共同體為此提出實質理由。自由的平等承諾,使得對固有社會結構與規范樣式的質疑與挑戰成為可能。

“相同情形相同處理不同情形不同處理”,既是正義理論的經典原則,又是平等原則的教義學內涵。為此,瓦普勒認為應當對哲學的方法與法學的方法作出區分。哲學的工作,在于驗證法與法學的概念、規范與論據,并追問背后的倫理正當性。以此方式,哲學在法的內部視角之外,補入一種外部的正當證明與批評。而此處著重提出哲學與法學的方法不同,是因為平等的教義準則——相同情形相同處理,并未預設具體內容。相同情形相同處理,第一步須在描述性層面查明,什么是相同的什么是不同的,第二步還須對查明的共同性與區別,進行規范上的評價。也正因此,平等作為一種正義原則,被拉德布魯赫描述為“形式”要求,被凱爾森定性為“空式”(leere Formel)。(1)對相同或不同的判斷。通過比較相應的對象或事實,以特定標志為準,才能形成對相同或不同的判斷。在設置對照組別時,無異于以特定的目的對事實上多樣性進行分類。生活關系越深入社會與政治秩序,越會被視為“自然的”或“不可變更的”。隱藏于背后的,可能是歷史性的特權,也可能是不可追問的規范理念,或者是某種認知盲區。(2)法對相同或不同關系的意義。作為不斷更新的規則與制度性布置,法在相關平等的類別形成與固化中,扮演著重要角色。平等權利使人有能力抗拒限制自由的外界認定(Fremdzuschreibung),但其保障的對象,并非自有價值內涵的平等本身,而是相互尊重與平等之自由。一方面,解釋與適用平等原則,要求以反思與批評的角度檢視既定的正當性說明方式。這意味著,法學須對法所傳達的樣式進行追問,并以法事實性的認識重新校準之。法的適用不能忽視法的事實效應。另一方面,憲法中的平等原則,并不局限于對形式非同等對待的抵抗,相反,其旨在積極實現形式平等。平等原則并不禁止,為平等享有自由的目的(實質自由),對個人或社會團體進行不同對待。

接下來,瓦普勒對平等之自由的實現進行了探討與說明。(1)社會國原則與政治的形成空間。《基本法》通過社會國原則將社會正義理念確立為憲法的基本原則之一,但未提出任何有關財富分配的實踐準則。于此,有關哪種資源對社會秩序具有重要性,某種資源應否成為社會分配的客體,以及如何分配的問題,就落入政治的形成空間。而政治形成力的憲法框架,則體現為如下三種:所有人的地位同等且權利平等,所有人對生活享有自主決定權利而不依賴于家長式的他治,以及民主的自由即參與公共意志形成與決策程序的平等權利。(2)趨勢:有關平等共享的理念。將自由、平等與民主參與聯系起來進行思考,出現于當前有關平等共享(gleichberechtigte Teilhabe)的討論中。與機會平等的概念相類似,共享的理念,與其說指向財富的平均供給,不如說指向于,使人們能夠以與他人相等的方式自由選擇生活方式并實現之。所謂包容社會(inklusive Gesellschaft),是滿足成員之平等共享的社會。其中的包容,是指個人無論其個性如何,均被肯認為具有同等價值。這一理念背后,是一種對自由之平等承諾的現代改良版本:無論特性、天賦與利益的事實區別,均被視為自由者與平等者。(3)瓦普勒進而以殘障學生對教育資源的平等共享為例,對該理念作出具體化的規范展開。

在結論之前,瓦普勒回到題目的問題,即“面向多樣性的平等”如何能產生共同生活的粘合與約束,也即如何實現社會的“整合”(Integration)。前文中,瓦普勒已經對整合與包容兩種概念之間的細微差別作出澄清:整合指向于均質社會(homogene Gesellschaft),但具有偏異特質的人與團體,亦能被納入既有結構中;包容則要求社會制度的建立,第一步須不將人排除在外,第二步再嘗試達到“整合”狀態。整合的社會狀態中,其成員大體上且總體上有歸屬感,同時有能力有意愿和睦共處且以民主方式協商共同事務。因此,整合必然與所有居民相關,并呈現為持續性進程。瓦普勒繼而以學校中的整合任務為例,根據《基本法》第7條第1款,對多樣性與平等的關系作出深入演繹。《基本法》第7條第1款規定的學校整合任務,可被視為自由與民主共同體繼續存續的重要條件。學校中整合的第一位目標在于,使兒童與青少年知悉社會中存有多樣的可選擇為未來的生活方式,并使其有能力在與他人發生爭議時保持自我意見,且有能力容忍其他的生活方式、宗教與世界觀,更有能力以和平方式解決遭遇的沖突。

3. 討論與評議

兩份報告在方法傾向與敘述風格上如此不同,令人恍然有回到1926年的錯覺。當時國家法教師協會大會的第一道議題,即“《魏瑪憲法》第109條規定下的法律面前之平等”,由埃里希·考夫曼(Erich Kaufmann)作第一報告。考夫曼在報告中,借機對主流實證主義國家法學的形式方法極盡貶斥與攻伐,算是正式開啟了魏瑪時期國家法學的方法與方向之爭。 2018年的兩位報告者也有意識地回溯到1926年的報告:奧格斯貝格在觀點中對考夫曼頗有尊崇,而瓦普勒則以當年的凱爾森對實證主義與形式方法的辯護 為依歸,認為應當區分法學方法與哲學方法。與1926年考夫曼所激發的方法顛覆不同,奧格斯貝格在方法傾向與敘述風格上的偏離,受到多位憲法同行的反感與質疑。烏韋·福爾克曼(Uwe Volkmann)委婉指出,兩位報告人中,奧格斯貝格更須檢視其論證與憲法的相關性。 馬蒂亞斯·馬爾曼(Matthias Mahlmann)主要針對奧格斯貝格的兩種論點,一是“平等是被放棄的”,二是“自主之主體并非自主之法/權利的根基”,提出一系列反問,例如平等是由誰基于何種理由而被放棄,等等。 其置辯之強烈,幾乎形同質問。約瑟夫·伊森澤(Josef Isensee)則通過援引中世紀哲學的一句格言——“人的個體是無法言傳的”(Individuum est ineffabile),為主體概念作出辯護。 漢斯·米夏埃爾·海尼希(Hans Michael Heinig)針對奧格斯貝格的民主模型,提出疑問:在這種新模型下,如何能夠形成政治的統一?

(三)憲法與生殖醫學

對于第四個議題——“國家在生殖醫學領域的監管任務”,西爾作為第二位報告人,從生殖醫學的迅速發展中,不僅認識到生育自由(Fortpflanzungsfreiheit)實現的更多可能,更認識到立法監管的必要性。 具體而言,隨著生殖醫學的進步,要求頒布“生殖醫學法”的呼聲越來越高,且依據《基本法》第74條第26項,聯邦對此確有立法權限。

繼而,西爾批評1990年頒布的《胚胎保護法》滯后于醫學發展與社會變遷,且作為單純的刑法不足以應對現實的復雜性。該法作出的某些限制甚至會對母親或嬰兒造成健康風險,不符合國際上的標準。該法中,多父母情形下(Mehrelternschaft)如何確定父母與子女身份的問題,以及子女對其出身的知悉權利(Recht des Kindes auf Kenntnis seiner Abstammung),亦未能獲得充分規制。在該體系下,允許精子捐贈,但禁止卵子捐贈,這意味著有生育障礙的男性可以獲得幫助,而有生育障礙的女性卻不可以。這一規范內容落入《基本法》第3條第2款第1句與第3款第1句的范圍,實則有不平等對待的嫌疑。立法不行動的原因在于規制對象的高度復雜性與規制的嚴格框架。其一,科學的發展對立法形成沖擊,并造成這一領域的特別動態性。其二,立法監管須關注社會變化,例如家庭形式的復數化發展。其三,立法若試圖對生殖醫學領域進行監管,就必須回答一個高度爭議的生物倫理問題,即生命從何時開始起算。這一問題如此棘手,因而立法者寧愿不作為,也不敢打開“潘多拉魔盒”。體外胚胎在生物倫理上的定位,與人的尊嚴條款的解釋密不可分。生殖醫學領域的立法更進,主要也在于如何回應多元價值主義與如何解釋《基本法》第1條第1款。

接下來,西爾試圖在社會多元主義、國家中立與憲法基本共識上,尋找生物醫學的一般位置。針對多元價值主義的挑戰,不同學科試圖以不同的方式作出回應。(1)我們所指稱的憲法基本共識,亦可被理解為高度多元且道德分離的社會中,以國家共同生活之基礎規范為形式的重疊共識(overlapping consensus)。(2)法倫理的最低限度(rechtsethisches Minimum)顯化于基本權利中,并使立法者對生命、健康等負有保護義務。但另一方面,立法者對此擁有很大的形成空間。如此,法倫理的最低限度僅具有倡導屬性,無法產生對生殖醫學進行監管的拘束規定。(3)憲法是一種包含著程序性規則的框架秩序,依之立法獲得隨時對臨時措施(modus vivendi)重新進行校準的可能。在多元民主秩序中,不存在先定的公共利益,亦不存在某種對全體有拘束力的善惡觀。針對實質的分歧,或者針對法律之理性要求與政治程序之固有規律之間的緊張關系,最好的解決機制始終是民主的多數原則。

憲法是政治程序的法律界限。(1)這尤指基本權利。一般而言,基本權利要求立法者在限制某種自由時,須符合憲法對該自由所設的限制,并作出正當性說明。然而在有關生殖醫學監管的爭議中,由于人的尊嚴“不可權衡”(abwägungsfest),因此基本權利完全處在陰影之下。(2)中立原則也是一種憲法上的界限。所謂中立原則,是指根據《基本法》第4條第1款、第3條第3款與第33條第3款,以及《魏瑪憲法》第136條第1款、第4款與第137條第1款并《基本法》第140條,國家不得認證(Nichtidentifikation)特定的宗教信仰。然而,法律無須保證結果的中立(Ergebnisneutralität),只需保證論理的中立(Begründungsneutralität)即可。亦即法律不得針對特定的宗教信仰而對自由施加限制。

相關爭論的中心問題在于,如何解釋人的尊嚴這一憲法規范。若將有關體外胚胎之地位的倫理討論直接置換為《基本法》第1條第1款的解釋問題,不免淪落到進退維谷的困境。原因在于,若將特定的倫理要求凝結為《基本法》第1條第1款的規范內涵,無異于背離該規范從個人或集體自主中衍生確立的自由屬性(Freiheitlichkeit)。(1)《基本法》第1條第1款具有憲法基礎決定(Grundentscheidung)的性質,即國家秩序須以人的尊嚴為基礎和根據。于此,人的尊嚴可被視為憲法基礎共識或羅爾斯所謂“重疊共識”。然而該規范所尊依的核心觀念,僅在于保護自主的主體。尊嚴理念發展脈絡中的其余觀點,雖不被歸入憲法的規范內涵,卻依然可流入立法程序。(2)中立原則的要求,即國家不得認證特定的宗教信仰,亦不可作為壓縮立法者活動余地(Spielraum)或限制公民自由的正當說明。(3)與其他憲法規范相比,人的尊嚴顯得更為“樸素”,因此就具體問題——例如此處關于胚胎的法律地位,也只能提出更少的答案。這同時也意味著,立法者在塑造臨時措施時,允許且必須獲有更寬闊的活動余地。

在結論陳詞之前,西爾針對具體問題,即胚胎具有怎樣的法律地位,作出詳實的分析。人的尊嚴在其積極方面,保護著個人的自主或者主體地位。《基本法》第1條第1款涉及“人的尊嚴”。至于人的生命從何時開始,該規范并無涉及。確無疑問的是出生后的法律地位:出生后即享有法律能力與基本權利能力。就有關胚胎之倫理地位的討論,西爾將重要的論點總結為四種,并取其首字母,合為英文的跳躍(SKIP)一詞。四種倫理論點分別為:物種論點(Speziesargument)、連續體或連續性論點(Kontinuum- oder Kontinuitätsargument)、同一性論點(Identitätsargument)與潛在性論點(Potentialitätsargument)。

若欲定義胚胎的法律地位,則必須以《基本法》第1條第1款為出發點。體外胚胎可被視為潛在性的具現,胚胎又可出生為人,但兩者之間的實質差距,并不能通過價值判斷的方式加以消除。培養基中的多細胞組織,并非自主的主體,因此不能受到《基本法》第1條第1款的保護。既然體外胚胎不是主體,那么所謂的客體公式,亦不適用——體外胚胎不能被當作客體,因而也無所謂被侵犯尊嚴與否。但體外胚胎在有益的條件下,卻可以成長為自主主體,亦即平等者中間的平等者,因而須以尊重與關照的方式對待之。鑒于胚胎成長為主體的潛在性,《基本法》第1條第1款應發揮出內容上的前效(Vorwirkung)。所謂前效,是因為胚胎尚未形成個體,而基本權利作為個人權利,以作為權利者的個人為前提。因此與適用于出生的人時相對比,尊嚴在適用于體外胚胎時,將引申出不同的概念內涵,并構造出一種真正的法義務:尊重與關照要求(Respekt- und Achtungsgebot)。由《基本法》第1條第1款引伸出的尊重與關照要求,囊括著體外胚胎的潛在生命利益,但不包含從第2條第1款第1句中導出的對生命與身體的國家保護義務。對體外胚胎的尊重與關照要求,應當由立法者負責具體化。與自主原則相類,該要求亦屬于不可衡量的原則。類比客體公式,對體外胚胎的尊重與關照,同樣須從損害要件切入,亦即將明顯損害該要求的情形,例如“某種促進優生的法律”或者“以嵌合或雜交方式操作人類遺傳物質的”,判定為對人的尊嚴的違背。

在結論中,西爾再次強調,制定廣泛調整生殖醫學領域的專門法律,迫在眉睫。立法者須在憲法的框架內,將對體外胚胎的尊重與關照具體化,并使之與第三人的基本權利相均衡。另外,就憲法要求與政治進程之間的關系,西爾指出,由于《基本法》第1條第1款僅給出極少不可衡量的規范內容,因此政治的責任,首先仍在立法者本身。

西爾的報告,脈絡清晰且層遞有序,并有理性思考與制度關懷,且其中提供的論理與說明,在比較法與跨學科意義上具有高度的傳遞性。西爾雖然將討論路徑限制于憲法,卻同時給出一種頗有縱深的憲法思考范疇:一方面由憲法框架出發討論對立法的要求,另一方面又以憲法共識的概念,將有關生殖醫學的倫理討論接入憲法學的考察視角。西爾在報告中得出的答案,即“應以尊重與關照的方式對待體外胎兒”,一方面針對有關生殖醫學的倫理與法學爭議,在憲法上作出極有說服力的回答,另一方面又實實在在為《基本法》第1條第1款注入新的教義內涵。可以說,西爾雖然將結論限縮為德國憲法的回答,然而其解決的問題卻是全人類共同遭遇的。

三、憲法史

2018年在憲法史上具有十分重大的紀念意義,次年更是如此。原因在于,德國共和與魏瑪制憲,正發生于1918/19年間。適逢魏瑪百年之際,憲法學亦有諸多獻禮。最值得關注的,是兩部專著與兩部文集。

比勒費爾德大學公法、國家學與憲法史教授克里斯托夫·古西(Christoph Gusy),于2018年付梓專著《魏瑪憲法一百年——壞時代的好憲法》,并作為編者之一,在《魏瑪共和國與維也納共和國一百年——多元主義理論的先驅》的書名下,將八篇憲法史文章集合為《法與政治》雜志的第三號副刊。 古西教授在憲法史方面的興趣,專一于魏瑪時期。自1991年迄今,有關魏瑪的憲法史研究,其已出版獨著4部、編著3部, 更發表有期刊論文或文集文章20篇。古西在1997年所著的《魏瑪帝國憲法》,采用三段式體例——革命與制憲、憲法下民主政體與國家功能、憲法發展與憲, 法解釋。其中,古西雖然試圖通過三分敘述,對魏瑪憲法的產生、內容與適用進行完整描述,但為求謙抑,既不愿意過度引出文本之外的魏瑪故事,又不愿意直白代入當代性的評價視角,因而該書與其說是憲法史研究,不如說是對歷史憲法的文本學研究。《魏瑪憲法一百年》一書,一來有古西二十余年浸淫深造的積淀,二來出于百年紀念的當代視角,雖然亦以魏瑪憲法為出發點和研究對象,卻不再過分拘束。《魏瑪憲法一百年》一書分為十章,第一章為總體陳述,第十章為最后評價,中間則由(第二章)憲法的發生史與(第三章)國家學的方法論之爭,轉入(第四、五、六章)魏瑪民主的設計、內容與流變,繼而展開為(第七、八、九章)憲法的命運線索。總體而言,如該書的副標題所示,古西將魏瑪憲法定義為好的憲法,將其命運歸咎于魏瑪的壞時代。

《魏瑪共和國與維也納共和國一百年》一刊中,收列有8篇近幾年發表的有關魏瑪憲法的期刊論文。其中,古西的兩篇論文,分別以“被排擠的革命”和“處在苛求與挑戰之間的魏瑪憲法”為題。 余下6篇中,一篇以法律史的方式回顧奧地利第一共和國的成立, 五篇則以當時的憲法學者為題。有關魏瑪憲法之父胡果·普羅伊斯(Hugo Preuß)兩篇文章,分別由聯邦司法部部長薩比娜·洛伊特霍伊塞爾–施那倫貝格爾(Sabine Leutheusser-Schnarrenberger)女士與聯邦憲法法院院長、弗萊堡大學安德雷亞斯·福斯庫勒(Andreas Voßkuhle)教授寫就。洛伊特霍伊塞爾–施那倫貝格爾在短文中對普羅伊斯的人民國家概念作出探原與贊揚;福斯庫勒則由普羅伊斯在魏瑪制憲時的角色及其國家與政治理念出發,引入二戰后的多元主義理論,并將普羅伊斯譽為多元主義憲法理論的策劃者(Vordenker)。 作為編者之一的羅伯特·克爾·范·奧延(Robert Chr. van Ooyen),亦有兩篇文字被收入集中。 一篇文章中,奧延以漢斯·凱爾森(Hans Kelsen)為研究對象,以“沒有國家的國家學”這一著名評斷為仿,另加一條“沒有人民的民主理論”,總體將其規范國家理論認定為多元民主的憲法理論。 另一篇文章中,奧延則從魏瑪國家法學的方法之爭,理出民主派的群像。 該集的最后一文中,柏林自由大學政治學教授德特勒夫·萊納特(Detlef Lehnert)痛惜于當時的維也納憲法學者萊奧·維特邁爾(Leo Wittmayer)被陳埋于故紙堆,因此通過梳理其學術大旨,試圖將其發現為多元主義的經典理論家。

烏多·迪·法比奧(Udo Di Fabio),在2018年亦出版了一部專著:《魏瑪憲法:開啟與敗落——一種憲法史的分析》。 與古西的《魏瑪帝國憲法》與《魏瑪憲法一百年》不同,迪·法比奧的《魏瑪憲法》雖以憲法為題,但似乎未特意區分魏瑪憲法與魏瑪共和國,因此若將其書看作魏瑪政治史,亦無不可。迪·法比奧的《魏瑪憲法》,同樣分為十章。頭尾兩章分別引入憲法史分析的對象和途徑,得出憲法史的結論。中間八章,第二章旨在交待憲法生成中的革命與連續,第三章轉而呈現魏瑪初期在思想與文化上的復雜裂態,第四章兼以歷史敘事與憲法分析簡短闡述帝國總統,第五章將經濟危機作為民主的挑戰,第六章則通過議會、政黨、公共意志介紹魏瑪的民主生活,第七章以短章評述魏瑪時期的帝國軍隊,第八和第九章則對魏瑪末期的政治滑坡與傾覆作出詳細解讀。迪·法比奧的《魏瑪憲法》,總體而言仍是在以悲情方式講述魏瑪民主的失落故事。

憲法學對魏瑪百年最重要的獻禮,乃是由維爾茨堡大學法哲學、憲法與行政法教授霍斯特·德萊爾(Horst Dreier)與柏林洪堡大學公法與財稅法教授克里斯蒂安·瓦爾德霍夫(Christian Waldhoff)共同主編的《民主的冒險——魏瑪帝國憲法剖析》一書。 該書的版權頁上,配有聯邦內政、建筑及家園部和聯邦司法及消費者保護部的官方標識,并附含“根據德國聯邦議院之決定”由二部門“支持”的字樣。因此說,該書亦有官方慶典的性質。內容上,《民主的冒險》收入13位作者的12篇論文,并在文章之后,將包括魏瑪憲法文本在內的8種重要文件作成檔案匯編。13位作者并不全是法學家,其中有3位歷史學家、2位政治學家和1位神學家。按照編者的說明,這是為了實現一種“一般可理解的”對魏瑪憲法的剖析。

文集的前三篇,可視為對魏瑪憲法的一般介紹,惟角度不同。首篇——“作為歷史時刻的魏瑪帝國憲法”,由兩位歷史學家奧利弗·哈爾特(Oliver F. R. Haardt)與克里斯托夫·克拉克(Christoph M. Clark)合寫。兩位作者以歷史學的一般視角,簡單勾勒了革命與制憲的具體經過,并從一戰末期德國的創傷心理出發,將魏瑪憲法鑒別為對當時創傷的答案,進而按照史實對魏瑪憲法政治的退化詳加描述;在評價部分,兩位作者強調,不可以將魏瑪憲法視為失敗設計,同理,魏瑪自有其歷史價值,不應單純被貶抑為納粹前史。 埃瓦爾德·維德林(Ewald Wiederin)亦在回顧革命與制憲后,重點梳理魏瑪帝國憲法的核心內容,并以其在國際上的廣泛繼受與移植為證據,說明魏瑪憲法的優越之處與歷史地位,其中,維德林更認識到中華民國制憲對魏瑪的借鑒。 著名的神學家弗里德里希·威廉·格拉夫(Friedrich Wilhelm Graf),則以“德國知識界討論中的魏瑪憲法”為題,梳理出魏瑪知識界對憲法的分裂立場,以及魏瑪憲法在知識角力中逐漸隕落的過程。

中間的七篇,以憲法的制度內容為主旨。奧格斯堡大學政治學與政治理論教授馬庫斯·蘭奎埃(Marcus Llanque),以國家的象征符號為關注對象,針對魏瑪憲法中有關帝國顏色(Reichsfarben)與國旗的規定,就制憲會議中的相應討論與憲法頒布后的繼續爭論以及政治宣傳的變造使用,作出深入闡明;另外,蘭奎埃亦對帝國鷹的形制沿革進行了清晰考證。 聯邦憲法法院前大法官(2002~2014)、比勒費爾德公法教授格特魯德·呂貝–沃爾夫(Gertrude Lübbe-Wolff)女士,將魏瑪憲法中的民主設計極盡解構為八個方面——民主化的選舉權、部分議會化的政府體系、政黨與團體、直接民主的要素、帝國總統作為對議會的制衡、“授權法案”的潛在可能、聯邦制、對民主秩序之條件的司法保障,并一一加以還原與說明。 奧斯納布呂克大學公法、公法史與行政學教授帕斯卡萊·坎基克(Pascale Cancik)女士,則以選舉法平權為題,詳解魏瑪憲法對婦女之平等權利——包括選舉權利與一般平權規范——的肯認,并談及平權規范所引發的爭論與適用問題,最后結合自由與平等的關系,將為平等權利的斗爭重視為民主共和國的條件。 本書主編之一,霍斯特·德萊爾(Horst Dreier)教授則試圖針對某種看法——魏瑪時期基本權利僅僅是不具有約束力的宣示句(Programmsätze),澄清基本權利在魏瑪時期的實際地位。德萊爾認識到魏瑪憲法中(即便不是所有,至少是許多)基本權利規范的直接效力與可適用性,并針對魏瑪國家法大家理查德·托馬(Richard Thoma)所謂基本權利“落空”的評斷提出質疑與反駁,繼而以基本權利在司法中的適用與對立法者的拘束為證據,確信將魏瑪評定為“基本權利共和國”并無不當,即便基本權利在魏瑪共和國下的地位與在《基本法》中不能相提并論。此外,德萊爾指出,魏瑪制憲者對基本權利的期待,不僅在于保障私人自由,更在于落實人民國家理念,而魏瑪的缺陷及失陷,正在于此。 法蘭克福馬普歐洲法律史所前所長(1992~2009)、德意志公法史宗師米夏埃爾·施托萊斯(Michael Stolleis),則以“魏瑪憲法中的社會綱領”為關注,將魏瑪憲法的社會化訴求歸結為工業化社會的巨大變遷與平復戰后創傷的社會立法需求,并通過回溯魏瑪制憲時各黨派提出的社會政策與社會化綱領,拼出魏瑪憲法中社會綱領的全景全圖,最后亦認識到魏瑪憲法在社會政治上的成果,以及《基本法》對魏瑪之社會國精神的繼承。 著名政治學家彼得·格拉夫·基爾曼斯埃格(Peter Graf Kielmansegg),以魏瑪時期的帝國總統為考察對象。基爾曼斯埃格首先通過制度比較認識到,魏瑪憲法中雙元對峙的人民代表,即比例選舉的帝國議院與直接選舉的帝國總統,既是德國君主立憲傳統的延續,亦是魏瑪制憲的原生設計;繼而以“總統—議會—政府”的三角關系為背景,逐一在兩位帝國總統——弗里德里希·艾伯特(Friedrich Ebert)與保羅·馮·興登堡(Paul von Hindenburg)——治下,還原帝國總統之權力與地位在持續危機中逐步膨化的過程以及同時帝國議院因越來越不能組成多數而放任自流的態度;作者最后回歸對憲法本身的評價,認為魏瑪憲法中所蘊含的制度不確定性(或發展可能性),并未預寫魏瑪的失敗結局。 歷史學家莫妮卡·溫福特(Monika Wienfort)女士,著眼于魏瑪憲法對舊帝國精英的規定,從共和國之國體(第1條第1款)出發,按條分陳對貴族身份特權的降黜(第109條第3款)、對貴族財產權利的漸進廢除(第155條第2款第2句)以及對公務員系統的保留(第128至131條)。

本書的最后兩篇,是對魏瑪共和國與魏瑪憲法的總結陳詞。一篇由聯邦憲法法院前大法官(1987~1999)、柏林高等研究院前院長(2001~2007)、柏林洪堡大學公法榮休教授迪特爾·格林(Dieter Grimm)為“魏瑪的終結與沉沒”而作。格林一方面以史實為據,將魏瑪的終結追溯至1930年3月27日米勒二次內閣(Kabinett Müller II)的倒臺,詳述魏瑪末期政局變換中民主失語、憲法毀棄的過程。另一方面,針對一種老生常談的歷史歸責——魏瑪憲法應當為共和敗落與納粹專制負責,格林抽絲剝繭層遞提出反駁。(1)魏瑪憲法頒布后,并未被尊為政治爭議解決的共識基礎,而是始終被當作政治斗爭的對象對待。(2)憲法不只是文本而已,其命運取決于效力實現。細言之,魏瑪憲法被設想為經典的民主憲法,但自從布呂寧一次內閣(Kabinett Brüning I)之后,政府的組織全賴于帝國總統。魏瑪共和國晚期,民主不行,憲法亦不能發揮效力。(3)若將民主之失歸咎于魏瑪憲法的比例選舉制度,亦屬莫須有的指責。根據對當時選舉的研究,其他的選舉制度可能更早催生希特勒當政。(4)憲法僅載述政治的條件,而不能決定政治的全部細節,因此導致希特勒當權的各種政治決策,絕非憲法實現的必然結果。(5)國家法學對憲法的理解沿襲自帝國時代。主流的實證主義僅以憲法修改中復雜多數的程序要求區分憲法與法律,實際上不以憲法高于立法者,而將憲法歸于立法者的支配(Disposition)之下。因此,實證主義國家法學針對憲法修改無實質界限的形式化解釋,完全不能阻止1933年授權法案的通過。(6)反實證主義的國家法學者,則對憲法與法律作出實質區分,并認為憲法優位于法律且憲法的基本原則不受立法者修改。但反實證主義者亦主張,為拯救憲法基本原則的目的允許突破某些具體規范。至希特勒炮制出1933年授權法案,施米特(Carl Schmitt)甚至發出贊聲。 最后一篇由本書的另一位主編克里斯蒂安·瓦爾德霍夫(Christian Waldhoff)所作,旨在將魏瑪憲法接入《基本法》體系。瓦爾德霍夫首先以格哈德·萊布霍爾茨(Gerhard Leibholz)戰后對憲法學的影響為例,對國家法學的人員連續加以呈現,繼而理出制憲、憲法司法、國家法學與一般政治討論四種對魏瑪憲法的繼受面向,更以《基本法》時代對魏瑪憲法的反觀與正觀,闡發出魏瑪憲法的當代性。

注釋:
Vgl. Dieter Grimm, Das Öffentliche Recht. Vor der Frage nach seiner Identität, Tübingen 2012 (FJP 1), S. 26.
例如公法學的兩種重要刊物,《公法年刊》(Jahrbuch des öffentlichen Rechts)與《公法檔案》(Archiv des öffentlichen Rechts),均以公法為名。甚至如“德意志國家法教師協會”(Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer e.V.),名雖為國家法學會,實則是公法學會。名實之間,可見公法學的存在。
例如摩爾·茲貝克(Mohr Siebeck)出版社自2012年起推出的公法學基礎(Fundamenta Juris Publici)系列,至2018年已出版至第七冊,其中有四冊明白無疑是憲法學的課題,分別是:霍斯特·德萊爾(Horst Dreier),《世俗化與神圣——論現代憲法國家的自我認知》(Säkularisierung und Sakralität. Zum Selbstverständnis des modernen Verfassungsstaates),2013年;馬丁·莫洛克(Martin Morlok),《憲法社會學》(Soziologie der Verfassung),2014年;克里斯托夫·舍恩貝格爾(Christoph Schönberger),《“德國道路”》(Der „German Approach“),2015年;米夏埃爾·施托萊斯(Michael Stolleis),《憲法歷代(史)》[Verfassungs(ge)schichten],2017年。
Bernhard Schlink, Die Entthronung der Staatsrechtswissenschaft durch die Verfassungsgerichtsbarkeit, Der Staat 1989, 161–172; ders., Abschied von der Dogmatik. Verfassungsrechtsprechung und Verfassungsrechtswissenschaft im Wandel, JZ 2007, 157–162.
Matthias Jestaedt, Phänomen Bundesverfassungsgericht. Was das Gericht zu dem macht, was es ist, in: ders./Oliver Lepsius/Christoph Möllers/Christoph Schönberger, Das entgrenzte Gericht. Eine kritische Bilanz nach sechzig Jahren Bundesverfassungsgericht, Berlin 2011, S. 124 ff.
Julian Krüper, Auf der Suche nach neuer Identität. Die Verfassung der Berliner Republik verlässt den Schonraum der Nachkriegszeit, in: Thomas Duve/Stefan Ruppert (Hrsg.), Rechtswissenschaft in der Berliner Republik, Frankfurt am Main 2018,S. 242.
對公法而言尤其如此,例如“德意志國家法教師協會”(Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer e.V.)自創立之際,便沒有限制于“德意志帝國”境內,而是面向幾乎所有德語大學的公法教授開放。該協會創立于1922年,當時國家法與公法學者海因里希·特里佩爾(Heinrich Triepel)擬定并向德國、奧地利、瑞士德語區以及布拉格總計67位公法學教授發出信函,邀請收信人于柏林集合并共同創辦公法協會。于當年10月13與14日,共有24名學者出席。Siehe Michael Stolleis, Geschichte des öffentlichen Rechts in Deutschland, Bd. 3 (1914-1945), München 1999, S. 186 ff. 該協會于1922年10月13日通過的《章程》,也體現了這一點,其中第2條第3款規定,“第1款下的德意志大學,是指德意志帝國境內與奧地利境內的大學以及布拉格德意志大學。”第2條第4款更進一步,允許任教于德意志帝國境外其他德意志大學的國家法與行政法教師申請加入協會。Siehe § 2 Satzung, VVDStRL 1 (1924), 145 (145). 《章程》的這種半開放性傳統也延續至今。Siehe §§ 3 und 4 der Satzung vom 21. Oktober 1949 (zuletzt geändert am 29. Oktober 2010), VVDStRL 78 (2019), 551 (551 f.). 此外,每年大會的舉辦地,也沒有特限于聯邦德國境內。
Vgl. Gunther Teubner, Verfassungsfragmente. Gesellschaftlicher Konstitutionalismus in der Globalisierung, Frankfurt am Main 2012. 此外,2017年國家法教師協會的大會,亦以碎片化為主題,參見張千帆:“2017年德國憲法學發展概要”,載韓大元主編:《中國憲法學年刊》(2017年·第十三卷),第162頁以下。
根據《聯邦憲法法院法》(BVerfGG)第6條第1款之規定,若由聯邦議院選舉聯邦憲法法院大法官,須達到投票數的三分之二且至少達到聯邦議院成員票數的多數。又,第9條第1款:“聯邦議院與聯邦參議院交替選舉聯邦憲法法院的院長與副院長。副院長應從院長所不歸屬的那一庭中選出。”而選出院長或副院長,又須達到選舉機關的多數。基希霍夫大法官的任期在2018年7月時實際上已經到期,但由于其繼任者必須達到聯邦議院投票數的三分之二才能受選,同時事關副院長職務交接,還須聯邦參議院投票表決。在第19屆聯邦議院中,執政聯盟的票數剛過半數,遠不足三分之二,因此繼任大法官的選舉就尤為艱難。哈巴特能夠由議員被選為大法官,與此也并非全無關系。Heribert Prantl, Politische Entpolitisierung, in: Süddeutsche Zeitung vom 25. November 2018, https://www.sueddeutsche.de/politik/verfassungsgericht-politische-entpolitisierung-1.4225879, Abfrage: 26. April 2019.
德國媒體普遍表達為“雖受到高度贊揚,卻并非全無爭議”,參見Heike Anger, Der neue Verfassungsrichter Stephan Harbarth ist hochgelobt, aber nicht unumstritten, in: Handelsblatt vom 22. November 2018, https://www.handelsblatt.com/politik/deutschland/bundesverfassungsgericht-der-neue-verfassungsrichter-stephan-harbarth-ist-hochgelobt-aber-nicht-unumstritten/23663248.html, Abfrage: 26. April 2019.
Bundesverfassungsgericht Jahresstatistik 2018, https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Downloads/DE/Statistik/statistik_2018.pdf?__blob=publicationFile&v=2, Abfrage: 26. April 2019.
Siehe BVerfG, https://www.bundesverfassungsgericht.de/DE/Entscheidungen/Entscheidungen/Amtliche%20Sammlung%20BVerfGE.html, Abfrage: 02. Mai 2019.
BVerfG, übersicht für das Jahr 2018, https://www.bundesverfassungsgericht.de/DE/Verfahren/Jahresvorausschau/vs_2018/vorausschau_2018.html, Abfrage: 02. Mai 2019.
AfD成立于2013年,以民粹主義為意識形態,對諸多社會與政治議題(尤其是歐元、穆斯林、難民、移民等)明顯帶有極端右翼傾向,同時在民主制度上,該黨傾向于以民粹理念消解《基本法》下的議會政府體系。其在《黨章》中的政治主張,如引入瑞士式全民公決制度,要求政府成員不再擔任議員,限制政治運作中黨派的作用,減少聯邦議院的組成人員,反對職業政客與政治說客文化,或希冀聯邦總統由全民選舉,凡此等等,或多或少都在否定《基本法》基于歷史教訓寫就的基本制度設計。2013年時,該黨首次參與聯邦大選,但因其票數未達5%的門檻,未能進入聯邦議院。2017年時,該黨一舉獲得12.6%的投票,僅次于基民盟/基社盟(CDU/CSU)與社民黨(SPD),成為議會第三大黨,并在兩個大黨達成執政聯盟后,成為第一大反對黨。在歐洲選舉與各州選舉中,該黨也顯露出頗為強勁的勢頭。
關于難民危機,參見埃爾曼(Ehemann)、田偉,“2015年德國憲法學發展”,載韓大元主編:《中國憲法年刊》(2015年·第十一卷),第155–160頁。
BVerfG, Urteil des Zweiten Senats vom 27. Februar 2018 - 2 BvE 1/16, Rn. 1–81; vereinfachte Redaktion des Urteils, JZ 2018, 403–409.
BVerfG, Urteil des Zweiten Senats vom 16. Dezember 2014 - 2 BvE 2/14, Rn. 1–79; 中文譯介參見曾韜,“2014年德國憲法學發展概述”,載韓大元主編:《中國憲法學年刊》(2014年·第十卷),第172頁以下。
„Rote Karte für Merkel! - Asyl braucht Grenzen!“, siehe BVerfG, Urteil des Zweiten Senats vom 27. Februar 2018 - 2 BvE 1/16, Rn. 2.
Ebd., Rn. 3 ff.
Stellungnahme von AfD, ebd., Rn. 7, 18; Stellungnahme von BfBF, ebd., Rn. 16.
Stellungnahme von BfBF, ebd., Rn. 14 ff.; dagegen die Ansicht von AfD, ebd., Rn. 18 ff.
Stellungnahme von BfBF, ebd., Rn. 14 f., 23.
Stellungnahme von AfD, ebd., Rn. 19 ff.
Ebd., Rn. 30 ff., 33 ff. 本案中,之所以要對保護必要性進行論證,首先是因為AfD當時曾針對聯邦教育與研究部的這一公告申請暫時命令,并于2015年11月7日獲得法院的判決(BVerfGE 140, 225)支持。憲法法院認為,暫時命令附帶期限,在期限屆滿之后,被申請人依然有可能重復或者重新作出類似的行為(Rn. 34)。此外,憲法法院認為,即便本案涉及的集會活動已經舉行完畢,或者萬卡女士在本案言辭審理之后已經卸任部長職務,均不能排除保護必要性(Rn. 35 f.)。
判決中的許多論證,并非憲法法院就本案情節的新造,除論證第4點與第5點中的部分意見外,皆是因循憲法法院在過去司法裁判中形成的教義觀點。本文在對相關裁判進行簡約重述時,為符合論證的完整性,不特意區分教義觀點的沿襲與創新。
BVerfG, Urteil des Zweiten Senats vom 27. Februar 2018 - 2 BvE 1/16, Rn. 40.
Ebd., Rn. 41.
Ebd., Rn. 42.
Ebd., Rn. 43.
Ebd., Rn. 45.
Ebd., Rn. 46.
Ebd., Rn. 47.
Ebd., Rn. 50 ff.
Ebd., Rn. 53 ff.
Ebd., Rn. 55 ff.
Ebd., Rn. 55 ff.
Ebd., Rn. 64 ff.
Ebd., Rn. 67 ff.
Michael Sachs, Staatsorganisationsrecht: Grenzen der Äußerungsbefugnisse der Bundesregierung, JuS 2018, 404 (406).
Stefan Muckel, Äußerung einer Bundesministerin über eine politische Partei: „Zeigt der AfD die rote Karte“, JA 2018, 394 (396).
BVerfG, Beschluss des Zweiten Senats vom 11. Dezember 2018 - 2 BvE 1/18, Rn. 1–29.
Ebd., Rn. 18.
Ebd., Rn. 22 ff.
典型如Heinrich Triepel, Staatsrecht und Politik: Rede beim Antritte des Rektorats der Friedrich Wilhelms-Universität zu Berlin am 15. Oktober 1926, Berlin/Leipzig 1927; Michael Stolleis, Staatsrechtslehre und Politik, Heidelberg 1996; Dieter Grimm, Die Verfassung und die Politik. Einsprüche in Störfällen, München 2001, 該書的引言“政治與法”,早于2003年被楊登杰譯為中文,并收錄于鄭永流主編:《法哲學與法社會學論叢•第6輯》,中國政法大學出版社2003年版。
例如國家法作為政治相關的法(politikbezogenes Recht),dazu siehe Ernst-Wolfgang Böckenförde, Die Eigenart des Staatsrechts und der Staatsrechtswissenschaft, in: ders., Staat, Verfassung, Demokratie. Studien zur Verfassungstheorie und zum Verfassungsrecht, Frankfurt am Main 1991, S. 15 f., 25 f. 值得注意的是,Böckenförde在該文中對國家法與憲法作出區分,認為憲法在其文件外觀下具有特別的法性質與存在保障,且在此種形式定義下,憲法一方面窄于國家法,另一方面卻也可能超出國家法的范圍,使某些規范例如公務員法與節假日法獲得憲法規范的性質,ebd., S. 12. 但這種從法源出發的區分,并不能引申為學科上的分化,因而本文不考慮國家法與憲法之間的語義轉換與含義區別,一體認識到國家法與憲法所具有的政治相關性。
Niklas Luhmann, Funktionen der Rechtsprechung im politischen System, in: ders., Politische Planung. Aufsätze zur Soziologie von Politik und Verwaltung, Wiesbaden 1971, S. 46–52.
Böckenförde (Fn. 45), S. 19.
Einstellung zweier Verfahren, BVerfG, Beschluss des Zweiten Senats vom 13. November 2018 - 2 BvF 1/11, Rn. 1–1; erneuerte Wiederholung einer einstweiligen Anordnung, BVerfG, Beschluss des Zweiten Senats vom 14. Mai 2018 - 2 BvF 1/15, Rn. 1–3.
BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 21. März 2018 - 1 BvF 1/13, Rn. 1–65; vereinfachte Redaktion, JZ 2018, 994–999.
Ebd., Rn. 19 ff.
Ebd., Rn. 21 ff.
Ebd., Rn. 30 ff.
Stefan Muckel, Information der Öffentlichkeit über Verstöße im Lebensmittel- und Futtermittelrecht teilweise verfassungswidrig, JA 2018, 638 (640).
Michael Sachs, Grundrechte: Staatliches Informationshandeln und Berufsfreiheit, JuS 2018, 827 (829).
BVerfG, Urteil des Zweiten Senats vom 19. September 2018 - 2 BvF 1/15, 2 BvF 2/15, Rn. 1–357.
Ebd., Rn. 1–76.
Ebd., Rn. 143 ff.
Ebd., Rn. 151 ff.
Ebd., Rn. 190 ff.
Ebd., Rn. 218 ff.
BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 21. März 2018 - 1 BvL 1/14, Rn. 1–14.
BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 6. Juni 2018 - 1 BvL 7/14, 1 BvR 1375/14, Rn. 1–90.
Ebd., Rn. 3 ff.
Ebd., Rn. 18.
Ebd., Rn. 27 ff.
BVerfG, Urteil des Ersten Senats vom 10. April 2018 - 1 BvL 11/14, 1 BvR 889/12, 1 BvR 639/11, 1 BvL 1/15, 1 BvL 12/14, Rn. 1–181.
Ebd., Rn. 96 ff.
Ebd., Rn. 103 ff.
Ebd., Rn. 154.
BVerfG, Beschluss des Zweiten Senats vom 11. Dezember 2018 - 2 BvL 4/11, 2 BvL 4/13, 2 BvL 5/11, Rn. 1–111.
BVerfG, Beschluss des Zweiten Senats vom 15. Januar 2019 - 2 BvL 1/09, Rn. 1–85.
BVerfG, Beschluss des Zweiten Senats vom 24. April 2018 - 2 BvL 10/16, Rn. 1–87.
Ebd., Rn. 7 ff.
Ebd., Rn. 18 ff., 29 ff.
德國憲法對職務(Amt)概念并無直接規定。德國公務員法中,亦不存在統一的概念規定。職務通常具有兩種含義,分別是身份性(statusrechtlich)職務與功能性(funktional)職務,功能性職務又可分為抽象功能(abstrakt-funktional)職務與具體功能(konkret-funktional)職務。從字面可知,身份與功能并不相互排斥。所謂身份性職務的法律意義,主要與公務員的薪酬組別相關。
BVerfG, Beschluss des Zweiten Senats vom 24. April 2018 - 2 BvL 10/16, Rn. 33 ff.
Ebd., Rn. 37 ff.
Ebd., Rn. 66 ff.
BVerfG, Beschluss des Zweiten Senats vom 16. Oktober 2018 - 2 BvL 2/17, Rn. 1–40.
Ebd., Rn. 12 ff.
BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 27. Juni 2018 - 1 BvR 100/15, 1 BvR 249/15, Rn. 1–26.
BVerfG, Beschluss des Zweiten Senats vom 22. März 2018 - 2 BvR 780/16, Rn. 1–37.
BVerfG, Urteil des Zweiten Senats vom 12. Juni 2018 - 2 BvR 1738/12, 2 BvR 646/15, 2 BvR 1068/14, 2 BvR 1395/13, Rn. 1–191; vereinfachte Redaktion, JZ 2019, 35–48.
BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 11. April 2018 - 1 BvR 3080/09, Rn. 1–58; vereinfachte Redaktion, JZ 2018, 930–935.
Ebd., Rn. 1 ff.
Ebd., Rn. 16 ff.
Ebd., Rn. 31 ff.
訴愿人欲以《基本法》第2條第1款為憲法依據。依據該條規定的一般行為自由,若在面對國家時,當然可作為防御權對抗不正當尤其是不合比例的場禁。這也是法治國非對稱性(Asymmetrie)的應有之義。針對私人關系的特殊情形,第2條第1款亦可能發揮效力,例如若某一情形尤其會造成當事人負擔時,或私人關系中存在結構性不對勢時。此外,第2條第1款在個案中還可用作集合基本權利(Auffanggrundrecht)。本案中,并不存在使該條獲得間接第三人效力的情形(Ebd., Rn. 37 f.)。訴愿人主張的一般人格權,亦不適用(Rn. 43)。
Ebd., Rn. 35 ff.
Ebd., Rn. 44 ff.
BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 13. Juli 2018 - 1 BvR 1474/ 12, 1 BvR 57/14, 1 BvR 670/13, Rn. 1–167; vereinfachte Redaktion, JZ 2019, 144–155.
Ebd., Rn. 11 ff.
Ebd., Rn. 97 f.
Ebd., Rn. 99 ff.
Ebd., Rn. 104 ff., 125.
Winfried Kluth, Migration und ihre Folgen – Wie kann das Recht Zuwanderung und Integration in Gesellschaft, Arbeitsmarkt und Sozialordnung steuern?, Gutachten D zum 72. Deutschen Juristentag, Verlag C.H.Beck, München, 2018.
法哲學與社會哲學國際協會會議通常以《法與社會哲學檔案》(ARSP)副刊的方式結集,但往往不能當年或次年就出版成冊。2018年的會議,由弗萊堡大學法學院“國家學與法哲學研究所”承辦,具體議程參見該研究所首頁,http://www.jura.uni-freiburg.de/de/institute/rphil/ivr-tagung-2018/programm-1, Abfrage: 20. Mai 2019.
Friedrich Wilhelm Graf, Wiederkehr der Götter: Religion in der modernen Kultur, München 2004. 作為神學家的格拉夫以“諸神回歸”來形容現代社會的宗教復興。
關于2018年第53屆埃森談話,參見其首頁報導https://essenergespraeche.jimdo.com/fachtagung/tagungsberichte/53-essener-gespräch/, Abfrage: 20. Mai 2019.
Gernot Sydow, Regulierungsauftrag für den Staat im Bereich der Fortpflanzungsmedizin?, VVDStRL 78 (2019), 361–392.
Angelika Siehr, Regulierungsauftrag für den Staat im Bereich der Fortpflanzungsmedizin?, VVDStRL 78 (2019), 393–440.
Steffen Augsberg, Gleichheit angesichts von Vielfalt, VVDStRL 78 (2019), 7 (9 ff.).
Ebd., 7 (12 ff.).
Erich Kaufmann, Die Gleichheit vor dem Gesetz im Sinne des Art. 109 der Reichsverfassung, VVDStRL 3 (1927), 2–24.
Augsberg, VVDStRL 78 (2019), 7 (16 ff.).
Ebd., 7 (28 ff.).
Ebd., 7 (40 ff.).
Ebd., 7 (45 ff.).
Friederike Wapler, Gleichheit angesichts von Vielfalt, VVDStRL 78 (2019), 53 (54 ff.).
Ebd., 53 (57 ff.).
Ebd., 53 (61 ff.).
Ebd., 53 (68 ff.).
Ebd., 53 (71, 78 ff.).
Kaufmann (Fn. 104), 2 (insbesondere 2f., 13 ff., 20, 22).
Hans Kelsen, Diskussionsbeitrag, VVDStRL 3 (1927), 52–55.
Uwe Volkmann, Diskussionsbeitrag, VVDStRL 78 (2019), 94 (95).
Matthias Mahlmann, Diskussionsbeitrag, VVDStRL 78 (2019), 95 (96).
Josef Isensee, Diskussionsbeitrag, VVDStRL 78 (2019), 98 (98 f.).
Hans Michael Heinig, Diskussionsbeitrag, VVDStRL 78 (2019), 104 (104).
Angelika Siehr, Regulierungsauftrag für den Staat im Bereich der Fortpflanzungsmedizin?, VVDStRL 78 (2019), 393–440.
Ebd., 393 (397).
Ebd., 393 (398 ff.).
Ebd., 393 (404 ff.).
Ebd., 393 (411 ff.).
Ebd., 393 (414 ff.).
Ebd., 393 (422 ff.).
Ebd., 393 (427 ff.).
Ebd., 393 (434 f.).
例如2018年11月曝光的賀建奎“基因編輯嬰兒”事件,便暴露出我國監管體系的嚴重不足,更甚于他國。因而我國立法者的監管補位,也就更加急迫。
Christoph Gusy, 100 Jahre Weimarer Verfassung. Eine gute Verfassung in schlechter Zeit, Tübingen 2018; ders./Robert Chr. van Ooyen/Hendrik Wassermann (Hrsg.), 100 Jahre Weimarer und Wiener Republik – Avantgarde der Pluralismustheorie (Recht und Politik Beiheft 3), Berlin 2018.
除2018年出版的兩種書目外,其余5種分別是:1991年的《魏瑪——無抵抗力的共和國?》(Weimar – Die wehrlose Republik?),1993年的《魏瑪共和國下的政黨國家學說》(Die Lehre vom Parteienstaat in der Weimarer Republik),1997年的《魏瑪帝國憲法》(Die Weimarer Reichsverfassung),2000年主編的《魏瑪共和國下的民主思考》(Demokratisches Denken in der Weimarer Republik),以及2003年主編的《魏瑪的漫長陰影——1945年后作為論點的“魏瑪”》(Weimars lange Schatten – „Weimar“ als Argument nach 1945)。*魏瑪之國體,乃是共和國而非君主制,這是確鑿無疑的歷史常識。德語中的Reich一詞,譯為帝國,似也不存在問題。然而,魏瑪憲法的官方名稱實為《德意志帝國憲法》(Die Verfassung des Deutschen Reiches),往往亦簡稱為“魏瑪帝國憲法”(Weimarer Reichsverfassung, WRV)。共和國的帝國憲法,何以有如此咄咄怪事?Reich的原意乃是國土,并不必然指代Kaiserreich,君主制的概念下,亦有Königreich一說。魏瑪時期,Reich(帝國)一詞被用來描述德國整體或指稱中央國家機關。如“魏瑪憲法”第1條第1款,“帝國乃是共和國。”第2條第1句:“帝國領土由各州領土組成。”原因大約有兩點。一是Reich一詞自有對正統與尊榮的宣示,經神圣羅馬帝國而成為德意志的自稱。二是魏瑪改制于第二帝國,對前制頗有依賴,如魏瑪時期的帝國總統(Reichspräsident)實質上被設計為“代理皇帝”(Ersatzkaiser),立法與行政,亦稱為帝國議院(Reichstag)、帝國總理(Reichskanzler)與帝國部長(Reichsminister)。因此,這里對魏瑪與魏瑪憲法,不避稱帝國二字。黃卉在其主編的《德國魏瑪時期國家法政文獻選編》一書前言中,亦有此述。她主張將Reich依舊譯為帝國,取大國之義,參見其主編:《德國魏瑪時期國家法政文獻選編》,清華大學出版社2016年版,前言第12頁。
Christoph Gusy, Die verdrängte Revolution, in: ders./Ooyen/Wassermann, 100 Jahre Weimarer und Wiener Republik, S. 9–32; ders., Die Weimarer Verfassung zwischen überforderung und Herausforderung, ebd., S. 57–83.
Christoph Schmetterer, Die Entstehung der Ersten Republik Österreich 1918–1920 aus rechtshistorischer Sicht, ebd., S. 95–114.
Sabine Leutheusser-Schnarrenberger, Hugo Preuß – Das deutsche Volk und die Politik, ebd., S. 33–38; Andreas Voßkuhle, Hugo Preuß als Vordenker einer Verfassungstheorie des Pluralismus, ebd., S. 39–56.
Robert Chr. van Ooyen, Staatslehre ohne „Staat“ – Demokratietheorie ohne „Volk“, ebd., S. 115–130.
Robert Chr. van Ooyen, „Weimar“ – Ein Paradigmenwechsel, ebd., S. 84–94.
Detlef Lehnert/Leo Wittmayer, Ein Wiener Parteien- und Pluralismustheoretiker in den „Weimarer“ politischen Verfassungsdebatten, ebd., S. 131–143.
Udo Di Fabio, Die Weimarer Verfassung. Aufbruch und Scheitern. Eine verfassungshistorische Analyse, München 2018.
Horst Dreier/Christian Waldhoff (Hrsg.), Das Wagnis der Demokratie. Eine Anatomie der Weimarer Reichsverfassung, München 2018.
Oliver F. R. Haardt, Christoph M. Clark, Die Weimarer Reichsverfassung als Moment in der Geschichte, in: Dreier/Waldhoff (Hrsg.), Das Wagnis der Demokratie, S. 9–44.
Ewald Wiederin, Die Weimarer Reichsverfassung im internationalen Kontext, ebd., S. 45–64, über chinesische Rezeption der WRV durch Carsun Chang (張君勱), S. 58, 60.
Friedrich Wilhelm Graf, Die Weimarer Reichsverfassung im deutschen Intellektuellendiskurs, ebd., S. 65–85.
Marcus Llanque, Die Weimarer Reichsverfassung und ihre Staatssymbole, ebd., S. 87–110.
Gertrude Lübbe-Wolff, Das Demokratiekonzept der Weimarer Reichsverfassung, ebd., S. 111–149.
Pascale Canik, Der Kampf um Gleichberechtigung als Voraussetzung der demokratischen Republik, ebd., S. 151–174.
Horst Dreier, Grundrechtsrepublik Weimar, ebd., S. 175–194.
Michael Stolleis, Die soziale Programmatik der Weimarer Reichsverfassung, ebd., S. 195–218.
Peter Graf Kielmansegg, Der Reichspräsident – ein republikanischer Monarch?, ebd., S. 219–240.
Monika Wienfort, Alte Eliten in der neuen Republik, ebd., S. 241–262.
Dieter Grimm, Weimars Ende und Untergang, ebd., S. 263–287.
Christian Waldhoff, Folgen – Lehren – Rezeption: Zum Nachleben des Verfassungswerks von Weimar, ebd., S. 289–315.
作者簡介:王澤榮,柏林洪堡大學憲法學博士候選人。
文章來源:《中國憲法年刊》2018卷。
發布時間:2019/12/10
 
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