行政訴訟合法性審查原則新探
作者:程琥  
    摘要:  當前我國行政法治正處于從形式法治邁向實質法治的轉型期,形式法治強調行政行為的形式合法性,實質法治則強調行政行為的實質合法性,這對行政訴訟合法性審查原則提出新的挑戰和要求。面對實質法治的挑戰,當前對于合法性審查原則存廢有較大爭議。從我國國情和政治制度出發,合法性審查原則作為我國行政訴訟制度的基本原則,在明晰司法權與行政權權力邊界,保證依法行政原則在司法審查領域必要延伸具有重要意義,應當得到長期堅持。同時,合法性審查原則不應固步自封,應當圍繞實質法治的挑戰和要求進行回應和創新。合法性審查原則創新的基本思路是構建形式合法性審查和實質合法性有機統一的合法性審查范式。形式合法性審查是初次審查,先依據硬法規范對行政行為的職權要素、事實要素、依據要素、程序要素進行審查,這是從行政行為廣度上進行審查,只有通過形式合法性審查的行政行為,才能進入二次審查,未能通過審查的違法行政行為,人民法院應當逕行作出判決。實質合法性審查是二次審查,依據軟法規范對行政行為是否存在明顯不當進行審查,這是從行政行為深度上進行審查。
    關鍵詞:  形式法治 實質法治 合法性審查 重構

一、問題的提出

當前我國行政法治正處于從形式法治邁向實質法治的轉型時期,合法性審查原則要求行政行為不應局限于追求形式正義,更應該追求實質正義。特別是2014年修訂的新《行政訴訟法》對合法性審查原則作出新的規定,引入明顯不當審查標準,這對合法性審查原則適用提出新的要求。新《行政訴訟法》第6條規定:“人民法院審理行政案件,對行政行為是否合法進行審查。”僅從字面上看,該條規定與1989年頒布的原《行政訴訟法》規定的合法性審查原則相比,除了把“具體行政行為”修改為“行政行為”以外,并未對合法性審查原則作出重大改變。事實上隨著我國從形式法治邁向實質法治,特別是新《行政訴訟法》把明顯不當審查標準納入合法性審查范圍,合法性審查原則必將受到重大影響。

長期以來,由于理論界和實務界對行政訴訟合法性審查原則的內涵和外延、審查對象、審查范圍、審查標準等方面認識并不一致。實踐中,由于受具體行政行為與抽象行政行為、羈束行政行為與裁量行政行為、合法性審查與合理性審查、事實審查與法律審查等糾纏不清的關系影響,合法性審查原則適用標準極不統一。合法性審查原則在一定程度上被泛化、虛化,以至于經常會有一些觀點提出應當廢除合法性審查原則,也有觀點提出應當對合法性審查原則進行創新,合法性審查原則也到了應該創新的歷史時期。經過長期努力,中國特色社會主義進入了新時代。新時代行政法治面臨許多新情況新變化,這對行政訴訟制度提出了新課題,對合法性審查原則提出新要求。合法性審查原則應當積極順應新時代行政法治新情況新變化,既要一以貫之地堅持合法性審查原則不動搖,又要不斷廓清豐富合法性審查原則內涵和外延,統一合法性審查原則的適用標準。特別是隨著明顯不當審查標準引入,新《行政訴訟法》以及相關司法解釋對明顯不當缺乏進一步規定,在適用中存在較大的模糊性和不確定性,這必然會影響合法性審查原則正確適用。面對新時代行政法治對行政訴訟制度提出新課題,我們要加強對合法性審查原則理論研究,進一步推動司法審查實踐。

二、從形式法治到實質法治:新時代行政法治轉型之路

在我國法治發展進程中,形式法治與實質法治的分野和爭論經久不衰。其中,既有為形式法治辯護和堅守的,也有為實質法治鼓噪和吶喊的,可謂見仁見智。從概念上講,目前理論界和實務界對“形式法治”和“實質法治”“形式法治主義”和“實質法治主義”尚無權威性定義和一致的共識,但對其基本涵義、價值的解釋仍具有較強的共同性。[i]行政法治從形式法治與實質法治的轉型發展也直接影響行政訴訟制度的創新發展,合法性審查原則應當對行政法治轉型作出回應。

(一)形式法治與實質法治的辯證關系

法治的形式與實質是辯證統一的,沒有完全脫離開形式的實質,也不存在純粹脫離開實質的形式。法治實質是法治的本體,是長期保持相對穩定的原則和準則,比如公平、正義、民主、自由、平等、人權、秩序、安全等法律價值,是構成法治的內在核心要素。法治一旦缺少實質內容,那就不能成其為法治。對此,有觀點認為,“實質化的法治理論把民主、正義、自由、人權等其他社會價值納入法治的概念之中,不僅人為地擴大了法治的概念內涵,而且容易混淆法治與其他社會價值、法治概念與其他價值概念的界限。”[ii]事實上,法治實質內在地包含著公平、正義、民主、自由、平等、人權等社會價值,純粹脫離開公平、正義、民主、自由、平等、人權等其他社會價值的法治實質原本就不存在,法治實質也不可能與其他社會價值真正切分開。法治形式是法治的外在表象,是構成法治的形式要素。法治缺乏外在形式,法治就難以被識別和界分。法治實質相對穩定,長期保持不變,法治形式則是在法治發展過程中需要進行適時調整改變。法治形式與法治實質是法治的構成要素和組成部分,而形式法治和實質法治則是法治的類型劃分,因此不能簡單地把形式法治等同于法治形式,實質法治等同于法治實質。同時,也不能據此認為形式法治和實質法治與法治形式和法治實質沒有關系,事實上形式法治更加注重法治形式,實質法治則更加關注法治實質,由此導致法治發展的不同方向、路徑和命運。概言之,形式法治強調法治的工具性價值,追求形式合法性,強調法治秩序,重視法治形式要件,注重法律效率和形式上的法律價值實現;實質法治則強調法治的目的性價值,追問實質合法性,主張政府和民眾都要守法,追求法律背后道義原則的實現,關注社會正義和對人權的尊重。

在歷史長河中,法治經歷了從初級階段向高級階段、從形式法治到實質法治的發展過程。形式法治是法治發展的初級階段和重要基礎,沒有形式法治不可能有成熟法治。同時,“法治經歷著一個由形式法治向實質法治逐步邁進的過程,實質法治是法治的高級階段”。[iii]改革開放以后,面對全面撥亂反正和建設社會主義現代化事業的艱巨任務,堅守形式法治具有特殊重要意義。“形式法治是實質法治的必要前提,倡導實質法治也要補上形式法治這一課,否則會導致擅斷主義。”[iv]任何一個國家,如果不經歷嚴格的形式法治建設,就妄言實質法治是荒唐可笑的。即便過渡到實質法治階段,也不意味著形式法治就可有可無或者完全被替代,“發達的法治狀態應該是形式法治與實質法治的并存”,[v]并且“一切實質法治觀都吸收了形式法治的要素,然后進一步補充進各種內容規定。最普遍的實質版本在法治中納入了個人權利。”[vi]同樣,也不能因為形式法治的特殊重要意義,就斷然地否定實質法治的存在價值,在推進實質法治時裹足不前。從人類對法治的需求層次看,先滿足較低層次的形式法治需求,伴隨經濟社會發展和民主法治進步,人類的法治需求層次水漲船高,必然要求滿足更高層次的實質法治需求,這是人類社會法治發展的必然規律。改革開放以來,我國社會主義法治建設經歷了“從人治到法治”“從法制到法治”“從法制體系到法治體系”“從形式法治到實質法治”的轉型發展,由此推動行政法治不斷向更高層次發展。

(二)形式法治與行政行為的形式合法性

伴隨著改革開放的不斷發展,我國行政法治建設走過了40年的光輝歷程。1978年,黨的十一屆三中全會提出:“為了保障人民民主,必須加強社會主義法制,使民主制度化、法律化,使這種制度和法律具有穩定性、連續性和極大的權威,做到有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究。”[vii]由此,“有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究”,這十六字就被確定為社會主義法制建設的基本方針。這一時期也是行政法制重建時期,“重建行政法制的重點和難點是制定出一系列適應新形勢和情況的調整行政關系的新法律、法規,建立各種有關的行政管理制度,使行政管理逐漸走向法制化道路。”[viii]改革開放之初,為吸引外商投資,改善投資環境,保障外商投資企業合法權益,加強對行政權力的監督,1980年9月《中外合資經營企業所得稅法》第15條規定:“合營企業同稅務機關在納稅問題上發生爭議時,必須先按照規定納稅,然后再向上級稅務機關申請復議。如果不服復議后的決定,可以向當地人民法院提起訴訟。”這是改革開放之后第一部規定行政訴訟救濟制度的法律。1982年12月4日五屆全國人大五次會議通過新《憲法》(以下簡稱“八二憲法”),“八二憲法”的頒布實施為新時期法制建設奠定了根本法律基礎,有力地推動我國行政法制建設在20世紀80年代中后期進入一個全面發展的時期。“八二憲法”關于中華人民共和國公民對于任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為,有向有關國家機關提出申訴、控告、檢舉的權利,由于國家機關和國家工作人員侵犯公民權利而受到損失的人,有依照法律規定取得賠償的權利的規定,為建立行政訴訟制度提供了憲法依據。1982年《民事訴訟法(試行)》第3條第二款規定:“法律規定由人民法院審理的行政案件,適用本法規定。”這為人民法院依法審理行政案件提供了法律依據。1989年4月4日七屆全國人大二次會議正式通過《行政訴訟法》,并于1990年10月1日起施行,這是我國加強行政法制建設、正式建立行政訴訟制度的一個重要里程碑。1989年《行政訴訟法》第5條規定:“人民法院審理行政案件,對具體行政行為是否合法進行審查。”這一規定確立了行政訴訟合法性審查原則。在我國改革開放以來,特別是隨著我國行政訴訟制度正式確立,我國行政法制在反思傳統人治觀念的基礎上逐步樹立起法治觀念。“依法行政正是行政訴訟制度建立起來以后才提出的,這是提出依法行政原則的法律條件。”[ix]這一時期是我國社會主義法制恢復重建和迅速發展時期,是行政法制建設得到快速發展時期,此時也是形式法治發揮重要作用時期。“法律的執行機關必須嚴格執行法律,對于法律的善惡與否行政機關和司法機關沒有發言權,法律一經制定出來就必須嚴格執行或遵從。”[x]形式法治將法律作為公正的唯一標準,強調嚴格依法辦事,不允許在法律之外尋求正義。

行政行為合法性分為形式合法性和實質合法性。行政行為形式合法性就是行政行為“合法律性”,這是從法學意義上對合法性進行解讀,其核心分析框架是“行政—法律”的一致性,可稱為一種通過“合法律性”而生成合法性的思路。[xi]換言之,行政行為形式合法性要求行政行為形式上符合法律規定。與這一時期形式法治相對應,我國行政法治注重強調行政行為形式合法性,要求行政行為合乎法律規定即可,無須考量法律本身善惡、執法效果以及公眾接受程度問題。其主要原因在于:一是這一時期的立法工作重在解決有法可依問題,強調宜粗不宜細,重視法律的形式要件,突出法律的工具性價值。由于人的認識局限性,加之立法的重心在于盡快填補立法空白,至于立法質量則在其次,導致這一時期立法科學性明顯不足。二是囿于這一時期法治狀況和執法水平等諸多方面條件限制,法律對行政行為的基本要求往往停留在滿足形式合法性的層次上,還難以提出更高要求。改革開放之后,我國社會主義法制得到恢復重建和快速發展,但是經過“文革”時期的法制破壞和停滯,行政機關依法行政的水平和能力,執法人員和領導干部法治意識,與行政法治要求還存在很大差距。行政法治對于行政行為的基本要求,停留在滿足“有法必依”“執法必嚴”“違法必究”上,還難以從更深層次上對行政行為的正當性進行判斷。三是形式法治和行政行為形式合法性必然要求司法權對行政權保持必要的尊重和克制,不介入行政自由裁量權領域,對形式合法但實質不合理的行政行為不予干預。隨著行政法治的快速發展,人民群眾對行政法治的需求層次不斷提高,行政行為形式合法性的局限性日益凸顯,推動行政法治走向實質法治,必然要求行政行為向實質合法性轉變。

(三)實質法治與行政行為的實質合法性

實質法治是在我國建設社會主義市場經濟法治和推進全面依法治國的時代背景下逐步形成的,也是改革開放以后法治建設取得顯著成就的重要標志。1992年黨的十四大提出,我國經濟體制改革的目標是建立社會主義市場經濟體制。市場經濟是法治經濟,迫切要求建立和完善社會主義市場經濟法律體系,加強政府宏觀經濟管理,規范微觀經濟行為。1997年黨的十五大報告提出“依法治國,建設社會主義法治國家”的基本方略,這一治國方略于1999年3月15日由九屆全國人大二次會議通過憲法修正案方式載入憲法。這是社會主義法制建設新的里程碑,對加強行政法制建設,推動行政法治進程具有重要意義。2001年中國加入世界貿易組織(WTO)也推動行政管理從權力導向型向規則導向型模式轉變。2002年黨的十六大把發展社會主義民主政治,建設社會主義政治文明,作為全面建設小康社會的重要目標之一,并明確提出要“加強對執法活動的監督,推進依法行政。”進入新世紀以來,隨著《立法法》《行政許可法》《行政強制法》《政府信息公開條例》等一批重要法律法規頒布實施,保證了行政立法、行政執法、行政救濟與司法審查有法可依。2004年3月14日,十屆全國人大二次會議通過憲法修正案,將“國家尊重和保障人權”寫入憲法。以人為本,尊重人權成為政府行政管理行為的原則之一。同年發布的國務院《全面推進依法行政實施綱要》(國發[2004]10號),更加明確地提出了“法治政府”的新概念,將“建成法治政府”作為全面推進依法行政的最終目標,并提出十年的建設期。[xii]2007年黨的十七大報告提出“依法治國基本方略深入落實,全社會法制觀念進一步增強,法治政府建設取得新成效”等目標,為建設法治政府進一步指明了方向,明確了任務。

2012年黨的十八大報告提出了“科學立法、嚴格執法、公正司法、全民守法”的新十六字方針。新的十六字方針作為新時期關于全面推進依法治國的基本方針,是對原十六字方針的更新和發展,既是全面加快推進依法治國的工作方針,也是“法治中國”的衡量標準。黨的十八大以來,習近平總書記圍繞全面依法治國提出了一系列新理念新思想新戰略,為新時代深化依法治國實踐,加快建設社會主義法治國家提供了根本遵循。黨的十八屆三中全會《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》指出:“建設法治中國,必須堅持依法治國、依法執政、依法行政共同推進,堅持法治國家、法治政府、法治社會一體建設。”黨的十八屆四中全會專題研究全面依法治國重大問題并作出《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》,明確要求加快建設職能科學、權責法定、執法嚴明、公開公正、廉潔高效、守法誠信的法治政府。中共中央、國務院2015年12月印發的《法治政府建設實施綱要(2015-2020)》按照行政權運行的基本軌跡和依法行政的內在邏輯,針對當前法治政府建設的實際,提出了法治政府基本建成的7條標準,這7條標準凸顯法治政府建設的鮮明特征、建設方向和評價依據。[xiii]2017年黨的十九大報告中,“堅持全面依法治國”被明確作為十四條新時代堅持和發展中國特色社會主義的基本方略之一。黨的十九大報告明確提出“深化依法治國實踐”,為新時代法治中國建設和行政法治提出了新要求、指明了新方向。

我國行政法治從形式法治向實質法治的歷史轉型,決定了行政行為必然要從形式合法向實質合法性轉變。行政行為實質合法性是政治學意義上的合法性解讀,行政行為并不簡單地指是否合乎法律,還強調具有民意基礎和正當性。[xiv]主要表現在以下方面:一是行政立法從“有法可依”向“科學立法、民主立法、依法立法”轉變。經過改革開放40年的行政法治發展,無法可依的問題已基本解決,現在重在解決立法質量問題。“有法可依”重在解決法律的“有無”問題和立法的“數量”問題,“科學立法、民主立法、依法立法”重在解決法律的“良惡”問題和立法的“質量”問題,以良法促進善治,這是我國行政立法工作重點的重大調整,標志著我國行政立法工作已開始從“數量型”向“質量型”轉變。[xv]二是行政執法從“有法必依”“執法必嚴”“違法必究”向“嚴格規范公正文明執法”轉變。當前行政法治建設的主要矛盾是法律實施問題,隨著中國特色社會主義法律體系建成,“無法可依”問題已經得到解決,當前主要是執法不嚴、執法不公、執法枉法等法律實施領域問題。推進“嚴格規范公正文明執法”,就要求行政行為更加注重質量效果,解決行政行為形式上合法而實質上不合法問題。三是人民群眾對行政法治的要求日益多元。在新的歷史起點上,人民群眾不僅需要深化依法治國實踐,而且要基本建成法治國家、法治政府、法治社會,解決人民日益增長的美好生活需要和不平衡不充分的發展之間的矛盾;不僅要滿足人民群眾在民主、法治、公平、正義、安全、環境方面的新需求,而且要加強人權的法治保障;不僅要求司法公正,還要以看得見的方式實現司法公正。總之,行政行為從形式合法性向實質合法性的轉變具有客觀必然性,實質合法行政是在優化形式合法行政的基礎上應運而生,與實質合法行政相適應,當前行政訴訟合法性審查原則必然需要從形式合法性審查標準向實質合法性審查標準轉型。

三、邁向回應型的合法性審查原則

伴隨著行政法治從形式法治向實質法治的轉型、行政行為從形式合法性向實質合法性的轉變,行政訴訟合法性審查原則應當作出積極回應并不斷豐富發展,否則合法性審查原則只能被拋棄。

(一)行政法治轉型對合法性審查原則的挑戰

1.審查對象需要廓清。

審查對象涉及到具體行政行為和抽象行政行為的界分。新《行政訴訟法》第6條對合法性審查對象作出新的規定,將原條文中的“具體行政行為”修改為“行政行為”,人民法院是對行政行為是否合法進行審查。原《行政訴訟法》實施以來,由于具體行政行為的認定標準不明確,對于具體行政行為和抽象行政行為的界分一直存有爭議,實踐中對于二者的把握標準也不統一,存在較大隨意性。后來隨著最高人民法院相關司法解釋的出臺,總算將具體行政行為和抽象行政行為的界定紛爭告一段落。[xvi]即便能夠準確劃定具體行政行為和抽象行政行為的邊界,合法性審查以具體行政行為作為審查對象,無形中限制了應有的司法審查范圍,影響行政訴訟的實際效果,違背了行政訴訟的宗旨。[xvii]隨著我國加入WTO,司法審查對象如果局限于具體行政行為,無疑會受到國際社會的質疑。WTO《服務貿易總協定》第6條第一款規定,在已作出具體承諾的部門中,每一成員應保證所有影響服務貿易的普遍適用的措施以合理、客觀和公正的方式實施。該條第二款(a)項規定,每一成員應維持或盡快設立司法、仲裁或行政法庭和程序,在受影響的服務提供者請求下,對影響服務貿易的行政決定迅速進行審查,并在請求被證明合理的情況下提供適當的補救。如此類程序并不獨立于作出有關行政決定的機構,則該成員應保證此類程序在實際中提供客觀和公正的審查。為積極適應WTO要求,《最高人民法院關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》(1999)將“具體行政行為”修改為“行政行為”,2014年修訂的新《行政訴訟法》則將司法解釋成果以立法形式予以固定。隨著行政法治邁向實質法治階段,將政府的全部活動納入法治軌道已經成為必然趨勢,這就要求對合法性審查對象進一步明確,必要時可以逐步把抽象行政行為納入司法審查范圍。

2.審查范圍有待厘定。

審查范圍涉及到合法性審查和合理性審查的關系確定。“合理性審查是指人民法院對行政機關自由裁量的具體行政行為是否公正的審查判斷。”[xviii]實踐中,對于合法性審查與合理性審查的關系認識差異很大。第一種觀點認為,合法性審查是行政訴訟的基本原則,并不存在合理性審查原則。《行政訴訟法》規定了行政機關濫用職權的,法院可以判決撤銷,行政處罰顯失公正的,可以判決變更,但是并不能就此判定原《行政訴訟法》確立了合理性審查原則。第二種觀點認為,合法性審查原則與合理性審查原則在原則體系上是一種并列關系,互不排斥,因此行政法學理論界和實務界經常把合法性審查與合理性審查相提并論,共同作為行政法的基本原則的觀點不在少數。第三種觀點認為,行政訴訟以合法性審查為基本原則,以合理性審查為例外原則。有觀點認為,1989年《行政訴訟法》事實上確立了“合法性審查為原則,合理性審查為例外”的基本原則,合法性審查僅為形式合法層面。[xix]由于長期以來合法性審查與合理性審查的界分不清,這直接影響合法性審查原則的適用效果,導致一些應當納入司法審查范圍的事項,僅以合理性審查為借口放棄司法審查。原《行政訴訟法》規定了濫用職權和行政處罰顯失公正的合法性審查標準,但是實踐中有不少觀點認為這兩種審查標準屬于合理性審查標準。從行政法意義上講,合法性原則與合理性原則并非兩個對立的概念,作為行政法治的組成部分,行政合理性是行政行為合法性的一個重要組成部分,違反合理性原則的行政行為本質上是違法行為。隨著實質法治階段的到來,合法性審查與合理性審查的界限日益模糊,合法性審查與合理性審查的劃定面臨著內在張力,合法性審查范圍應否突入合理性審查領域,這亟待研究明確。

3.行政裁量屬性應當重新審視。

在行政法學界,一些觀點認同行政裁量權的存在。并且認為,行政裁量的司法控制,從來都是行政法學研究中的“重鎮”。[xx]在1989年《行政訴訟法》頒布時,法院能否審查行政行為的合理性問題,原本爭議頗大。一般認為對于行政自由裁量權問題,法院應當給予尊重,只能審查行政行為的合法性,不應進行合理性審查。爭議的結果采取的是折中思路,即法院原則上不對行政行為的合理性進行審查,但行政機關濫用職權法院可以撤銷,行政處罰顯失公正法院可以變更。[xxi]而濫用職權在中國語境中有其特定內涵,特別是在1997年《刑法》修訂中,濫用職權罪作為一個獨立的罪名被正式增設在《刑法》中,此后又相繼出臺了一系列相關司法解釋。實踐中,有的法官擔心適用濫用職權標準審查案件,被訴行政機關及其工作人員可能面臨“濫用職權罪”的刑事追責,因此極少適用這一標準作出裁判。事實上,刑法中的濫用職權罪,是指國家機關工作人員超越職權,違法決定、處理其無權決定、處理的事項,或者違反規定處理公務,致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的行為。[xxii]顯然,行政機關工作人員超越職權作出行政行為,如果觸犯刑法,應當追究刑事責任,符合刑罰的構成要件,就可能構成濫用職權罪,而行政訴訟中的濫用職權與刑法中的濫用職權罪顯然并不存在對應關系。事實上“行政權在整個國家社會發展中所擔負的無比艱巨的使命以及其所處理事務的專業性、技術性等,決定了行政裁量形式的不可替代性”。[xxiii]并且,“只要公職人員權力的實際界限允許其在可能的作為或不作為方案中自由作出選擇,那么他就擁有裁量。”[xxiv]行政裁量無處不在,行政裁量普遍存在于行政行為全過程,行政行為本質上就是行政裁量行為。如果說在形式法治階段,行政裁量行為往往排除在合法性審查之外,合法性審查能夠借助行政行為的形式合法性要件進行判斷,在實質法治階段,隨著行政裁量行為被納入合法性審查,就需要對行政裁量的適當性進行判斷,傳統的合法性審查標準顯然不能滿足對行政裁量的審查要求,需要進一步豐富合法性審查內涵。

4.軟法適用沖擊合法性審查藩籬。

在形式合法性審查階段,合法性審查的最初法源是硬法。硬法是法的正式淵源,是國家有權機關制定的,依靠國家強制力保證實施的,具有法律效力的各類法律規范。硬法的基本形式是法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章等。對行政行為進行形式合法性審查,事實上是將行政裁量行為納入硬法規制之中。“行政裁量的硬法規制模式,簡而言之,主張應當將行政裁量的規制任務交由硬法,至少要讓硬法在行政裁量的規制方面發揮主導性作用。”[xxv]形式合法的行政行為應當滿足基本構成要件,具備證據確鑿,適用法律、法規正確,符合法定程序,不存在違法行使行政職權等要素。行政行為具備這上述要件的,才屬于形式合法的行政行為,缺少其中任何一個要素,都屬于違法行為。這種把硬法作為判斷行政行為合法的唯一依據,實踐表明硬法事實上很難獨自實現裁量的授權與控權的平衡,在硬法規制模式中存在太多的規制盲區和死角。[xxvi]面對紛繁多變的行政裁量,硬法規制模式往往力不從心。行政行為形式合法并不等同于實質合法,硬法之治并不意味著就能實現立法追求的公平正義目標,因此一味地強調形式合法和硬法之治,容易造成行政行為形式上符合硬法規定,而實質上卻不符合公平正義的結果。

在實質合法性審查階段,合法性審查的重要法源是軟法。軟法是一個相對于硬法的概念,是指原則上沒有國家強制拘束力但有實際效力的行為規則,是法的非正式淵源,包括法律原則、公共政策、行政裁量基準、行政慣例、公序良俗等。軟法有硬法無可比擬的獨特優勢,軟法所具有的開放性、參與性和靈活性能夠在很大程度上彌補硬法存在的天然缺陷。軟法之治必然要求有一套相對發達、符合法治原則和公共理性要求的軟法規范,而當前我國軟法發展還相對滯后,還沒有形成一套體系化的成熟軟法規范。之所以考慮在硬法規制模式之外,還要引入軟法規制模式,是因為硬法規制只能設定行政裁量的合法邊界,無法進入到裁量范圍之內去防范行政裁量權的濫用問題,而后者恰恰是裁量規制的重點所在,硬法規制正是由于只能徘徊在裁量框架之外、無法介于裁量框架之中,因而出現硬法不及的裁量黑洞,誘發裁量濫用。[xxvii]

隨著從形式法治向實質法治的轉型,合法性審查的法源從單純的硬法法源模式向硬法和軟法協調統一的混合法法源模式轉變。形式合法性審查重在要求行政行為符合硬法的規定,這是從廣度上對行政行為進行合法性審查,實質合法性審查則是進一步強調行政行為符合軟法的規定,這是從深度上對行政行為進行合法性審查。由于軟法規范的不確定性和模糊性,在裁判中引入軟法規范,勢必會對原本并不清晰的合法性審查產生更大沖擊。

(二)合法性審查原則的存廢辨析

自我國行政訴訟制度確立合法性審查原則之日起,合法性審查原則就始終存在爭議,特別是當行政法治步入實質法治階段,是否還需要繼續堅守合法性審查原則,這是一個亟需明確的問題。總體而言,我國《行政訴訟法》確定的合法性審查原則是符合中國國情和政治制度,需要長期堅持的基本原則。

1.合法性審查原則是明晰司法權與行政權權力邊界的根本要求。

合法性審查原則是我國行政訴訟制度的基石,是貫穿于立案、審理、裁判、執行全過程的基礎性原則。1989年頒布的《行政訴訟法》第5條規定:“人民法院審理行政案件,對具體行政行為是否合法進行審查。”這一規定確立了行政訴訟合法性審查原則。根據立法機關的解釋,“人民法院審理行政案件,是對具體行政行為是否合法進行審查,至于行政機關在法律、法規規定范圍內作出的具體行政行為是否適當,原則上應由行政復議處理,人民法院不能代替行政機關作出決定。”[xxviii]換言之,“行政訴訟以合法性審查為原則的特點是由司法權和行政權的關系所決定的。”[xxix]我國行政訴訟的基本價值集中體現在理順好行政權與公民權、司法權和行政權、審判權和監督權這三對最基本的權力(利)關系上。[xxx]行政權和司法權是性質不同的國家權力,合法性審查是為監督和控制行政權的濫用而設置,從制度設計層面而言,司法權要監督和控制行政權的濫用,保護利害關系人的合法權益;同時司法權又不能干涉行政權,代替行政機關行使行政權力。如何實現行政權和司法權的合理配置,就顯得尤為重要。合法性審查的范圍是行政權與司法權的權力邊界,合法性審查的范圍不能過寬,也不能過窄。過寬,雖然有利于保護利害關系人的合法權益,但司法成本過高,而且容易導致司法權干涉行政權,影響行政效率和行政目標的實現。過窄,不利于保護利害關系人的合法權益,也不符合國際慣例。因此,合法性審查的范圍實際上是在行政機關和法院之間進行權力和責任的分配,即:行政機關有多大的決定權力,法院有多大的決定權力,哪些決定應由行政機關作出,哪些決定由法院作出。這個分配影響行政活動的效率和公民權益的保護。[xxxi]因此,行政訴訟合法性審查原則反映了司法權對行政權進行審查監督的廣度和深度,也體現了人民法院對當事人權利救濟的范圍和程度。一旦放棄合法性審查原則,合法性審查就會突破司法權和行政權的邊界,打破我國《憲法》所確定的司法權與行政權的關系架構,結果極為嚴重也很危險。

2.合法性審查原則是依法行政在司法審查領域的必要延伸。

依法行政是指國家各級行政機關及其工作人員依據憲法和法律賦予的職責權限,在法律規定的職權范圍內,對國家的政治、經濟、文化、教育、科技等各項社會事務,依法進行有效的管理。包括行政立法、行政執法、行政司法,核心是行政執法。行政機關及其工作人員行使國家公共權力,按照法律、法規賦予的職權,對管理相對人采取直接影響其權利義務的行為,或者對管理相對人的權利義務的行使和履行情況直接進行監督檢查并作出處理結果的行為,最容易侵犯公民、法人或其他組織的合法權益。依法行政必然要求行政機關實施行政管理,應當依照法律、法規、規章的規定進行;沒有法律、法規、規章的規定,行政機關不得作出損害公民、法人和其他組織合法權益或者增加公民、法人和其他組織義務的決定。行政機關是否做到依法行政,這就需要人民法院結合法律、法規、規章的規定,對行政行為的合法性進行審查判斷。人民法院審理行政案件,以法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例為依據,參照規章。對于規章以下的其他規范性文件,人民法院審理行政案件時可以參考。如果脫離開合法性審查,這不僅與我國推進依法行政的基本要求完全相悖,而且導致人民法院法律適用于法無據,對依法行政取得成效和存在問題的判斷缺乏必要的法律標準。因此,推進依法行政和法治政府建設,合法性審查是其題中應有之義。

3.合法性審查原則是立法機關對合理性審查的正面否定。

由于合理性審查在理論上存在的固有缺陷,合理性審查在適用中具有很大的模糊性和不確定性。事實上,合法性審查與合理性審查并不能完全割裂開來,合法性審查內在地包含著合理性審查。因此,從源頭上看,當初作出合法性審查和合理性審查界分科學性值得懷疑。長期以來由于理論界和實務界對合理性審查的研究非常薄弱,導致實踐中堅持合理性審查的觀點不在少數。隨著明顯不當標準在行政訴訟制度中的確立,明顯不當屬于合理性審查,[xxxii]我國行政訴訟制度合法性審查原則一統天下的格局已經被打破,司法審查的標準已經轉變為合法性審查原則與合理性審查原則并存的局面,這些認為合理性審查標準已經在行政訴訟制度中確立下來的觀點不絕于耳。盡管長期以來學術界對合理性審查的必要性做了大量的論證和呼吁,在原《行政訴訟法》修改過程中,學術界起草的多個版本的修改建議稿中,無一例外地提出擴大法院對合理性問題的審查范圍。[xxxiii]為回應社會各界對合理性審查的呼聲,《行政訴訟法》在修改中增加了“明顯不當”,并且把“顯失公正”全部修改為“明顯不當”。新《行政訴訟法》盡管確立行政行為明顯不當標準,卻仍然堅持合法性審查原則不變,這種修改初衷在于,“機械式的合法性審查不能滿足實踐需求,全面的合理性審查卻又偏離訴訟制度定位和實際情況。”[xxxiv]并且,“行政訴訟法在總則中沒有明確合理性審查原則,是因為合法性審查原則是基本原則,如果將合法性審查原則與合理性原則并列規定,等量齊觀,不僅會影響合法性審查原則的基礎地位,也可能導致不適當地侵越行政權力。”[xxxv]對此,立法機關對于合法性審查原則的態度是非常明確的,在堅持合法性審查原則的前提下,通過對合法性原則的內涵進行擴大解釋,以滿足實質法治對合法性審查原則的需求。

(三)合法性審查原則的重構

當前伴隨行政權的膨脹和擴大,嚴格規范公正文明執法是對行政執法的基本要求。“嚴格規范”必然要求行政執法嚴格遵循法定權限、程序,正確適用法律,這是硬法規制的價值所在。“公正文明”則要求行政執法能夠實現社會核心價值,把社會核心價值融入到了行政執法全過程,這是軟法規制的價值體現。因此,單純的硬法規制或軟法規制都難以滿足依法行政實踐需求。為應對行政權的擴張,加大對行政行為,特別是加大對行政裁量的審查力度,把硬法規制模式和軟法規制模式共同納入行政裁量的規制之中,從而形成混合法規制模式,在這種規制模式中,硬法規制和軟法規制形成取長補短的良性分工合作關系。利用硬法進行初次規制,按照硬法劃定行政裁量的法定空間,要求行政裁量遵循主體、權限、程序、內容等法定要件。硬法是國家制定法,硬法規制是依法行政的必然要求,依法行政首先應當符合硬法的相關規定。脫離開硬法規制來講依法行政,無異于緣木求魚。利用軟法進行二次規制,按照軟法規范對硬法劃定的裁量空間范圍內行政裁量進行深度審查。軟法規制是依法行政的社會效果、社會價值的基本體現。軟法規制是防范行政裁量權被濫用的殺手锏,實踐中一些行政裁量行為,形式上符合硬法規制要求,實質上卻背離了法律精神和立法目的,顯然不符合軟法規制的價值需求。改革開放以來,我國依法行政和法治政府建設取得了長足進步,行政執法水平和能力得到顯著提升。這樣一來,我們對于依法行政的追求,對于行政裁量行為的審查標準,也應該與時俱進,不僅要強調硬法規制,也應該強調軟法規制,從而實現對行政裁量行為的混合法規制。這種混合法規制模式就是將硬法對行政裁量的廣度規制(初次規制)與軟法對行政裁量的深度規制(二次規制)進行有機整合,從而保證行政裁量不逾界、不失公允。

與混合法規制模式相適應,有必要在堅持行政行為的合法性審查原則的基礎上,建立形式合法性審查(初次審查)與實質合法性審查(二次審查)相統一的混合司法審查機制。法院在審理行政案件中,首先對行政行為進行形式合法性審查,主要以行政行為是否符合硬法的規定進行審查,這是硬法規制模式在司法審查領域的必要延伸。法院通過對行政行為的職權依據、事實證據、適用法律、法定程序等方面進行審查,追求的是形式正義和裁判的法律效果。形式合法性審查注重硬法的嚴格遵守,更側重于對法律文義的解釋和應用、法律和事實推理,以及形式邏輯的運用。《行政訴訟法》實施初期,考慮到行政執法水平和適用法律能力相對較低,法院在對行政行為進行合法性審查時,主要是形式合法性審查。經審查,只要行政行為符合法律形式規定,一般不再深究行政行為是否實現了法律價值。實質合法性審查是法院針對行政行為是否符合軟法規范進行審查,這是軟法規制模式在司法審查領域的具體延伸。法院通過對行政行為進行正當性審查,追求的是實質正義和裁判的社會效果。實質合法性審查更側重于法的價值的實現,特別是正義、公平、平等、自由、秩序等價值的實現,更注重于實現法律規范的目的和功能。通常情況下,堅持形式合法性審查,嚴格適用法律條文,在實現形式合法性審查目的的同時,也實現了實質合法性審查目的。但在目前我國正處于社會轉型期,法律本身的穩定性和滯后性決定了其本身還不能完全適應和解決經濟社會發展中出現的種種新情況和新問題,形式合法性審查還不能完全實現法律目的和立法精神,這就要求在對行政行為進行形式合法性審查同時,還需要進行實質合法性審查,將行政行為置于社會需求、社會價值、社會變化中進行考量,以實現裁判的最佳社會效果。如果不進行實質合法性審查,不僅難以實現法律的目的,還會產生極大的負面效應。堅持形式合法性審查與實質合法性審查的協調統一,是當前合法性審查的基本要求。

隨著明顯不當審查標準納入合法性審查范疇,由于明顯不當的界定和判斷標準并不明確,這必將對原本充滿矛盾復雜的合法性審查原則帶來新的不確定性。這就需要重新審視明顯不當標準納入合法性審查原則后帶來的適用困境。我國《行政訴訟法》第70條規定了主要證據不足、適用法律法規錯誤、違反法定程序、超越職權、濫用職權、明顯不當等6種違法情形,其中有的涉及職權,有的涉及程序,有的涉及法律適用,有的內涵和外延比較清楚,有的內涵和外延卻較為模糊。特別是明顯不當標準與濫用職權標準如何適用,似乎并沒有確定答案,僅有的也只是學理上的說辭而已。這無形中更增加了合法性審查原則適用難度。當前有必要對合法性審查原則進行重構,進一步明確適用方法和先后次序,徹底改變有的法官在對行政行為進行合法性審查時出現的茫然不知所措的局面。合法性審查原則在適用中首先要堅持形式合法性審查和實質合法性審查相統一的二元混合審查模式,而不是單純的形式合法性審查或實質性合法審查,并且需結合《行政訴訟法》第70條規定的6種違法情形,進行歸類分析。在這6種違法情形中,有的屬于形式合法性審查范疇,比如主要證據不足、適用法律法規錯誤、違反法定程序、超越職權,有的屬于實質合法性審查范疇,比如濫用職權、明顯不當。雖然濫用職權和明顯不當都是針對行政自由裁量行為的審查,但是審查重點卻存在明顯差異。濫用職權規定在原《行政訴訟法》中,長期以來卻鮮有適用該條款作出裁判的案例,這也從一個側面說明濫用職權在司法實踐中存在的適用難度。并且,隨著明顯不當標準的引入,濫用職權和明顯不當在適用中更容易出現混亂,因此有必要對濫用職權和明顯不當進行立法調整。鑒于濫用職權條款長期以來并沒有得到很好適用的狀況,在立法調整時,一種思路是把濫用職權與超越職權進行合并,統一作為“違法行使行政職權”的審查標準,[xxxvi]那么今后司法審查時對職權依據的審查只有“違法行使職權”的審查標準,沒有濫用職權和超越職權的審查標準;另一種思路是把濫用職權與明顯不當進行合并,由明顯不當標準吸收濫用職權標準,這樣今后對行政行為適當性的審查標準,只有明顯不當標準,而沒有濫用職權標準。這兩種思路都有其合理之處,不管哪種思路都旨在消除濫用職權和明顯不當標準在適用中出現的混亂和模糊。

對合法性審查原則進行重構,有必要做以下方面的思路調整:一是堅持合法性審查原則不動搖,合法性審查原則內在地包含形式合法性審查和實質合法性審查,而不是合法性審查和合理性審查。二是對行政行為的形式合法性審查是初次審查,這是對任何行政行為司法審查時都應當首先進行的審查。具體而言,主要是對法定職權、事實證據、法定程序、適用法律等要素進行審查,形式合法性審查的依據是硬法規范,也就是法律、行政法規、地方性法規、規章等硬法規范。經審查,行政行為符合硬法規范,通過形式合法性審查要求的,則將該行政行為轉入實質合法性審查;行政行為不符合硬法規范,沒有通過形式合法性審查的,法院可以判決撤銷或者部分撤銷違法行政行為,并可以判決被告重新作出行政行為。也就意味著對該違法行政行為無須進入實質合法性審查。三是對行政行為的實質合法性審查是二次審查,對于符合形式合法性審查標準的行政行為,應當轉入實質合法性審查,主要是對行政行為是否存在明顯不當進行審查。實踐中,不能因為行政行為符合形式合法性審查要求,就當然地認為行政行為合法,從而放棄對行政行為進行實質合法性審查。經實質合法性審查,行政行為不符合軟法規范,行政行為明顯不當的,法院可以判決變更或撤銷。在判決方式選擇上,只有對不符合實質合法性審查要求的行政行為,法院才能選擇適用變更判決,對于不符合形式合法性審查的行政行為,法院則不能適用變更判決。

四、余論

合法性審查原則作為行政訴訟的基本原則應當清晰明確,而不應模糊和不確定,唯有如此在適用中才會認識統一、標準一致。我國行政訴訟制度經過30年的創新發展,目前發展進入了又一歷史拐點。行政訴訟制度能否從立起來到強起來,合法性審查原則無疑將發揮至關重要作用。在步入新時代實質法治的關鍵時期,合法性審查原則應當積極順應實質法治的內在要求,在審查對象、審查范圍、審查依據、審查標準等方面與實質法治精神相一致,構建形式合法性審查與實質合法性審查有機統一的合法性審查體系。形式合法是行政行為合法化的重要前提和基礎,實質合法是行政行為合法化的必然要求。新時代行政法治是良法善治,行政訴訟制度應當按照良法善治的根本要求,以合法性審查原則為基礎,以跨行政區劃的專門行政法院為依托,不斷完善和發展中國特色社會主義行政訴訟制度。

注釋:
[i]參見江必新:“論實質法治主義背景下的司法審查”,載《法律科學》2011年第6期。
[ii]參見黃文藝:“為形式法治理論辯護——兼評《法治:理念與制度》”,載《政法論壇》2008年第1期。
[iii]參見劉作翔:“不能把形式法治看得太低”,載《北京日報》2012年12月24日第4版。
[iv]同注
[v]同注
[vi]參見[美]布雷恩·Z.塔瑪納哈:《論法治——歷史、政治和理論》,武漢大學出版社2010年版,第131頁。
[vii] “中國共產黨第十一屆中央委員會第三次全體會議公報”(1978年12月22日通過),載《人民日報》1978年12月24日第1版。
[viii]參見莫于川:《民主行政法要論——中國行政法的民主化發展趨勢及其制度創新研究》,法律出版社2015年版,第76頁。
[ix]參見應松年:“依法行政論綱”,載《中國法學》1997年第1期。
[x]同注
[xi]劉福敏、陳井安:“行政決策的合法化:形式合法與實質合法”,載《社會科學研究》2016年第6期。
[xii]參見應松年主編:《當代中國行政法》(第一卷),人民出版社2018年版,第230頁。
[xiii]參見袁曙宏:“加快建設法治政府的行動綱領”,載《人民日報》2016年7月20日第7版。
[xiv]同注
[xv]參見最高人民法院中國特色社會主義法治理論研究中心編:《法治中國——學習習近平總書記關于法治的重要論述》(第二版),人民法院出版社2017年版,第106頁。
[xvi]1991年《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見(試行)》中對“具體行政行為”作出明確界定。
[xvii]參見于寧杰:“對合法性審查原則的幾點思考”,載《行政法學研究》1996年第3期。
[xviii]參見李忠誠:“談談適用合法性審查原則的幾個問題”,載《行政法學研究》1994年第1期。
[xix]參見于洋:“明顯不當審查標準的內涵與適用”,載《交大法學》2017年第3期。
[xx]參見鄭春燕:“論‘行政裁量理由明顯不當’標準——走出行政裁量主觀性審查的困境”,載《國家行政學院學報》2007年第4期。
[xxi]參見何海波:“論‘行政行為明顯不當’”,載《法學研究》2016年第3期。
[xxii]參見閔凱:“‘超越職權’型濫用職權罪的規范理解”,載《上海政法學院學報(法治論叢)》2017年第5期。
[xxiii]參見楊建順:“行政裁量的運作及其監督”,載《法學研究》2004年第1期。
[xxiv]參見[美]肯尼斯·卡爾普·戴維斯:《裁量正義》,畢洪海譯,商務印書館2009年版,第2頁。
[xxv]參見宋功德:“行政裁量法律規制的模式轉換——從單一的硬法或軟法模式向軟硬并舉的混合法模式”,載《法學評論》2009年第5期。
[xxvi]同上注。
[xxvii]同注
[xxviii]王漢斌:“關于《中華人民共和國行政訴訟法》(草案)的說明——1989年3月28日在第七屆全國人民代表大會第二次會議上”,載《中華人民共和國最高人民法院公報》1989年第2期。
[xxix]參見袁杰主編:《中華人民共和國行政訴訟法解讀》,中國法制出版社2014年版,第21頁。
[xxx]袁曙宏:“完善行政訴訟制度要理順三對權力(利)關系”,載《行政執法與行政審判》2004年第2集,法律出版社2004年版,第1-3頁。
[xxxi]王名揚:《美國行政法》,中國法制出版社1995年版,第674頁。
[xxxii]參見蔡維專:“對行政訴訟法中明顯不當標準的思考”,載《人民司法》2016年第16期。
[xxxiii]同注
[xxxiv]同注,第197頁。
[xxxv]參見江必新主編:《新行政訴訟法專題講座》,中國法制出版社2015年版,第263頁。
[xxxvi]參見程琥:“對罰沒物品處置行為明顯不當的應予撤銷——劉某訴北京市房山區人民政府沒收物移交批準案”,載《法律適用(司法案例)》2018年第22期。
作者簡介:程琥,法學博士,北京市第四中級人民法院副院長。
文章來源:《法律適用》2019年19期。
發布時間:2019/12/8
 
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