行政法中的沒收違法所得
作者:王青斌  
    摘要:  沒收違法所得是我國《行政處罰法》所規定的處罰種類之一,其功能在于剝奪非法收益。從行政處罰的功能是“懲戒”這一角度出發,沒收違法所得不具有懲戒功能,因而不應認定為行政處罰,而是獨立的具體行政行為類型。在沒收違法所得與行政處罰的關系上,應構建以罰款為主的行政處罰制度,而將沒收違法所得作為行政處罰制度的補充。在違法所得的認定標準上,應當堅持違法所得是非法收益這一標準,扣除合理的支出或成本。此外,沒收違法所得的適用對象應廣于行政處罰,在程序上,沒收違法所得應遵守說明理由制度和聽取意見制度,且在一定條件下也可以適用簡易程序。
    關鍵詞:  違法所得;沒收;行政處罰

一、問題的提出

沒收違法所得,是一個被公眾廣泛知曉的法律術語。《行政處罰法8條將“沒收違法所得”明確為行政處罰的種類之一。在學理上,“沒收違法所得”和“沒收非法財物”統稱為“沒收”,沒收和罰款均屬于“財產罰”的范疇。作為追究違法行為人的一種法律手段,沒收違法所得在立法上頻繁出現。如在《證券法》中,“沒收違法所得”出現了22次,且絕大多數情況下均與“罰款”伴隨出現,表現為“沒收違法所得,并處罰款”。在行政執法中,沒收違法所得更是被廣泛運用。但吊詭的是,有關沒收違法所得的爭議卻頻頻出現。綜合來看,有關沒收違法所得的爭議主要集中于以下幾個方面:

(一)沒收違法所得的適用對象

就沒收違法所得的適用對象而言,主要存在著兩個方面的爭議:

一是違法行為人有違法所得,但違法行為人依法應當不予處罰的,違法所得是否應當沒收。根據《行政處罰法》的規定,不滿十四周歲的人有違法行為,以及精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為時有違法行為的,不予行政處罰。那么,依法應當不予行政處罰的人有違法行為且有違法所得的,該違法所得是否應當予以沒收呢?

二是沒收的“違法所得”所屬主體是否僅限于違法行為人。換言之,如果違法行為人導致他人獲益的,他人所得是否屬于“違法所得”?是否也應沒收呢?我們以證券市場中常見的違法行為為例。證券從業人員趙某違規為顧某操作,為顧某獲益30余萬元,趙某未收取報酬。對于顧某所獲得的收益,是否應當認定為“違法所得”以及是否應當沒收呢?

(二)沒收違法所得的程序

對于沒收違法所得的程序,也存在著廣泛的爭議,并集中體現為以下兩點:

一是沒收違法所得是否可以適用簡易程序?對于這一問題,單就法律規定來看,是非常清楚的。根據《行政處罰法》的規定,只有在同時符合兩個條件時,才可以“當場作出行政處罰決定”,即適用簡易程序。這兩個條件分別是“違法事實確鑿并有法定依據”和“對公民處以五十元以下、對法人或者其他組織處以一千元以下罰款或者警告的行政處罰”。其中,條件二明確了適用簡易程序的處罰種類只能是“罰款或警告”。法律規定雖然十分清晰,但爭議在于,當違法所得金額非常小時,如果不能適用簡易程序,則將明顯提高行政執法成本和降低執法效率,其正當性值得商榷。

二是違法所得是否可以適用“聽證”程序?這一爭議涉及到我國法律上一直懸而未決的問題,即立法條文中經常出現的“等”的含義應當作何理解—所謂“等內等”和“等外等”的問題。《行政處罰法》規定行政機關應當告知當事人享有聽證權的范圍是“責令停產停業、吊銷許可證或者執照、較大數額罰款等行政處罰”,而其他對于當事人存在著較大影響的行政處罰案件是否適用聽證程序,則莫衷一是。實務中的大多數案件均是按照“等內等”來執行,即對于明確列舉之外的其他類型的行政處罰案件,不適用聽證程序。

(三)違法所得的認定標準

行政處罰法》未規定“違法所得”的確定標準,亦未對“違法所得”進行界定。由此導致的后果就是,“由于確定標準不一、違法行為社會危害程度各異,加之不同行政管理領域管理慣例不同等原因,不同行政機關對違法所得的認定存在明顯差異。”而在實踐中,違法所得的認定標準問題更是爭議不斷。如在“湖北吳都銀河農資有限公司訴鄂州市農業委員會行政處罰案”中,原告認為“違法所得數額是指生產、銷售偽劣產品獲利的數額”,而被告則主張,根據農業部《關于認定違法所得問題的復函》的規定,“種子案件的‘違法所得’,是指違反《中華人民共和國種子法》的規定,從事種子生產、經營活動取得的銷售收入”。類似的爭議在其他領域也廣泛存在。

對于上述這些問題,筆者將在下文中進行分析。

二、沒收違法所得的性質分析

在對前文中所述的問題進行分析之前,有必要先對沒收違法所得性質進行分析,因為沒收違法所得性質直接關涉到其他一些問題的回答。從實定法的角度而言,沒收違法所得的性質屬于行政處罰。但在理論上,對于沒收違法所得性質的爭論,則長期存在著爭論。

(一)沒收違法所得的內涵及性質爭議

概念是解決法律問題所必需的和必不可少的工具,沒有限定嚴格的專門概念,我們便不能清楚和理性地思考法律問題。沒有概念,我們便無法將我們對法律的思考轉變為語言,也無法以一種可理解的方式把這些思考傳達給他人。如果我們試圖完全否棄概念,那么整個法律大廈就將化為灰燼。在探討沒收違法所得的性質之前,首先需要明確“違法所得”的概念。根據《行政處罰法》的規定,沒收包括沒收違法所得和沒收非法財物。二者雖然均屬于財產罰,均體現為將特定的財產收歸國有,但指向卻截然不同。違法所得是指違法行為人從事非法經營等獲得的利益。非法財物通常包括:從事違法活動的物品,違法工具、用具、違禁品等。就兩者的區別而言,違法所得是違法行為所產生的收益,是違法行為的后果。而非法財物則又包括兩種類型,一種類型是將合法的財物用于非法的活動,另一種類型則是強調該財物本身是不能持有的違禁品。對于后一種類型的財物沒收,理論上也稱“保安處分”。

雖然我國《行政處罰法》將沒收違法所得定性為行政處罰的種類之一,但對于兩者關系的爭論卻并未停歇。對于兩者的關系,在我國有兩種截然不同的聲音。不支持沒收違法所得屬于行政處罰者主張,“沒收的違法所得并不是違法者的合法財產,沒收的性質實質上具有追繳的性質,而非違法者因實施違法行為而付出的代價。”有學者進一步提出將沒收違法所得作為行政強制執行方式更為妥當,“如果沒收違法所得不具有懲罰性,那么它就失去了行政處罰應有的功能;如果以這種方式去懲處行政違法行為,行政相對人充其量只要交出原本就不屬于他合法擁有的財產即可,客觀上難以達到行政處罰的目的。與其如此,不如把它當作一種“追繳”的行政強制執行方式更加妥當。”而在反對者之外,主張沒收違法所得屬于行政處罰者認為,“違法所得也是‘所得’,這種財產利益,在未被沒收之前,實際處于違法當事人的控制和支配之下,沒收這種利益,即使它是違法取得的,也同樣會對當事人產生懲戒的心理和精神效果。因此,沒收違法所得以及沒收非法財物等在性質上屬于行政處罰無疑。”

(二)行政處罰之再認識

要回答沒收違法所得是否屬于行政處罰這一問題,還需要對何為行政處罰進行厘清。關于行政處罰的界定,我國《行政處罰法》并無涉及。與此同時,國內的諸多法學教材和著作都不乏對行政處罰概念的界定。在具體的表述上雖然略有差別,但整體上趨于一致,具有代表性的表述如:“行政處罰是國家行政機關依法對違反行政管理秩序而尚未構成犯罪的公民、法人或其他組織所實施的一種懲戒行為。”然而,對于什么是行政處罰,事實上依然存在著不少爭論。根本原因則在于對“制裁”的認識與理解存在差異。對于“制裁”的內涵,主要存在以下三種不同的觀點:

一是認為制裁是對當事人的一種“懲罰”,以當事人違反行政管理秩序行為為前提。該觀點以“懲罰”取代了“制裁”,雖強調制裁是以當事人違反行政管理秩序為基本前提,但未很好地闡釋何為“制裁”。

二是認為制裁的本質屬性是懲罰,且這種懲罰是相對于守法者而言的。凡是守法者和違法者都應履行的義務,就不能認為是對違法者的懲罰。只有違法者相對于守法者,其權益受到損害,承擔的義務較之守法者為多,才是行政處罰。與之類似的觀點包括“制裁性是以剝奪限制被處罰人的權益給被處罰人增加新的義務負擔來實現的。促使違法者恢復守法狀態和糾正違法行為不屬于行政處罰。”

三是認為制裁性主要表現為不利的法效果。“所謂制裁,乃指對違反法規規定之人,宣告并執行對其不利之法效果。”也有學者提出,懲戒性主要表現為行政主體對違反行政法規范的人給予行政懲戒使其進一步承擔行政違法責任,行政處罰的否定性與懲戒性具有確認、干涉、維護、教育和預防五種功能。

通過對比、分析上述觀點可以發現,有關“制裁”理解的分歧主要集中于是否只有“使利益狀態比違法行為前惡化”才是制裁這一問題上。對于這一問題的爭議由來已久,事實上,不僅在行政領域,刑法領域同樣存在剝奪不法利益是否屬于制裁的爭論。刑法理論中對此形成了兩種觀點,一種觀點認為“‘僅僅使利益狀態恢復到違法行為之前的狀態的’,就談不上是制裁”,而另一種觀點則主張“法律上所理解的制裁是泛指‘通過剝奪一定的利益或者施加一定的不利益對違反規范行為作出否定評價,進而達到抑制違反行為之目的的一切措施’”。

在我國,關于這一問題雖然爭論不斷,但“使利益狀態比違法行為前惡化的才是制裁;僅僅使利益狀態恢復到違法行為之前的狀態的,就不是制裁”的觀點還是明顯占據著主流地位,并在很大程度上得到了實務界的認可。如《國務院法制辦公室對陜西省人民政府法制辦公室<關于“責令限期拆除”是否屬于行政處罰行為的請示>的復函》中就明確提出“責令改正或者限期改正與行政處罰是不同的行政行為……《城鄉規劃法》中的‘責令限期拆除’不應當理解為行政處罰行為。”

(三)沒收違法所得不屬于行政處罰

在對違法所得的概念和行政處罰的內涵進行深入剖析之后,我們再從理論上回應沒收違法所得是否屬于行政處罰這一問題。從沒收違法所得的法律作用和借鑒刑罰制度兩個角度分析,我們可以得出沒收違法所得不屬于行政處罰的結論。

1.沒收違法所得不具有行政處罰的法律作用

沒收違法所得的法律作用如何,是判斷沒收違法所得是否屬于行政處罰最為重要的因素。通過前文的分析得出,我國當前的主流觀點是“使利益狀態比違法行為前惡化的,才是制裁,僅僅使利益狀態恢復到違法行為之前的狀態的,就不是制裁”。那么,沒收違法所得是否具有“使違法者的利益狀態比違法行為前惡化”的制裁作用呢?

“任何人不得因自身的不法獲得利益”(Commodum ex injuria sua nemo habere debet)是一句古老且被廣泛認同的法諺。恰如該法諺所言,違法所得就是典型的不法利益,本身不具有正當性。因此,即使相對人喪失了該種不法利益,其也并未因該種利益的喪失而承擔額外的義務,沒收違法所得也并不會使相對人的利益狀態比違法前更為惡化。所以在我國現行的法律規定中,幾乎都會規定沒收違法所得與罰款同時適用。就沒收違法所得的實際法律作用而言,其不具有“使違法者的利益狀態比違法行為前惡化”的制裁作用,因此也不屬于行政處罰。

如贊成沒收違法所得屬于行政處罰者所言,“雖然違法所得不是合法財產,但在被查處之前實際處于當事人的控制和支配之下,對之予以剝奪必然會對當事人產生懲戒和制裁的效果,也必然會對當事人的精神造成強制和壓力,從而使當事人意欲從違法行為中獲利的愿望落空。”但是,并非所有對相對人不利的行為均可歸類為行政處罰。事實上,對行政相對人不利的行政行為有很多,除行政處罰外,還有行政強制、責令改正等很多其他類型的行為。這些行為與行政處罰同屬對相對人不利的行為,但在表現形式、法律效果上與行政處罰存在明顯不同。如果將這些行為統一認定為行政處罰,則顯然是一種簡單化的處理方式,不僅客觀上會擴大行政處罰的適用范圍,也會對依法行政帶來困擾,甚至對公共利益造成不必要的損害。

2.刑事沒收違法所得的制度借鑒

沒收違法所得并非只存在于行政法制度中。事實上,我國的刑罰制度中也存在沒收違法所得制度。那么,刑罰中的沒收違法所得制度對于我們分析、判斷行政法中的沒收違法所得之性質,有無參考價值呢?要回答這一問題,需要先對行政處罰與刑罰的關系進行分析。

對于行政處罰與刑罰的關系,傳統觀點大多主張兩者具有本質上的不同。依照傳統的行政法理論,行政犯是法定犯,刑事犯是自然犯,兩者在性質上不同。“行政犯乃是純粹國家行政法律的產物,為了行政目的所給予的制裁,本身并無倫理性及道德性之可非難性存在。”也正是因為行政犯與刑事犯的性質不同,行政處罰與刑罰也存在本質區別,“刑罰與行政處罰在本質上是針對不同性質的違法與犯罪行為而適用的,即對既違反行政法又違反刑法構成犯罪的行為可以合并適用刑罰和行政處罰,兩者在本質上并不相同,不能取代(盡管有了可以折抵的部分)。”但是,在傳統的觀點之外,主張行政處罰與刑罰并無本質上不同的學者亦不少,如在我國臺灣地區,“近日之學者受到如德、奧等國法制之影響,改采量的區別說者逐漸增多,即行政秩序罰與刑罰皆系對人民不法行為之處罰,而行政秩序罰系針對較輕微之違法行為之處罰,刑罰則以較重大之違法為對象,且行政秩序罰主要在補充刑罰之不足,兩者僅系在‘量’上有所不同,與性質是否涉及社會倫理之可非難性無關。”主張兩者并無本質區別的學者進一步提出,對特定行為是科處刑罰或行政處罰,經常是出于立法政策的裁量,“兩者并非本質上有絕對之不同。況且立法者對特定行為制定處罰規則時,究應科處刑罰或行政罰,常出于當時立法政策之裁量,而非本于一定之法律原理。”

對于行政處罰與刑罰的關系,筆者亦主張兩者并無本質區別。除了前述觀點,以下三點也可佐證。首先,在特定情況下,行為人的行為是相同的,僅因為造成后果的嚴重程度不同,而會被追究刑事責任或被行政處罰。如同樣是毆打他人,造成輕傷的,行為人會被認定為“故意傷害罪”而追究刑事責任;不構成輕傷的,行為人則會被依照《治安管理處罰法》的規定受到行政處罰。其次,在立法上,對于特定的同一行為,在不同的時期會有不同的認定。如我國在2011年《刑法》修正后增設了“危險駕駛罪”,在此之前,我國一直將醉酒駕駛認定為行政違法行為,按照《道路交通安全法》的相關規定進行處罰。最后,同一個行為,可能既違法又構成犯罪。傳統學說之所以認為行政處罰與刑罰的性質不同,其根據是行政違法與犯罪的性質不同。因此,行政處罰針對的行政違法行為,而刑罰針對的則是犯罪行為。但事實上,對于一些構成犯罪的行為,除了要進行刑罰之外,還要進行行政處罰,特別是資格罰。如針對構成交通肇事罪的交通肇事者,不僅要適用《刑法》進行刑罰,而且要實施行政處罰中的資格罰,即吊銷機動車駕駛證。

行政處罰與刑罰的同質性,決定了兩者的制度設計在很多方面具有可以互相借鑒之處,特別是就兩者中類似的制度而言。我國《刑法》中有沒收違法所得制度,但沒收違法所得在性質上并不屬于“財產刑”,“在我國,沒收違禁品、沒收供犯罪所用的本人財物、沒收違法所得的財物,都不是沒收財產刑的內容;只有沒收犯罪分子個人所有的合法財產,才是沒收財產刑的內容(一般沒收)。”那么,在行政法律制度中,同樣是沒收違法所得,其是否應當屬于行政處罰呢?雖然說行政處罰制度未必一定要參考、仿效刑事制度,但在沒有充分反對理由的情況下,與刑事法律制度保持一致顯然是更為恰當的選擇。這也是國家法制統一原則的要求和體現。

綜上所述,從沒收違法所得的法律作用來看,沒收違法所得的功能并不是制裁,此外,在我國的刑事法律制度中,沒收違法所得也并不屬于“財產刑”。因此,在行政法中,沒收違法所得應當不屬于行政處罰。

(四)沒收違法所得的性質定位

沒收違法所得不屬于行政處罰,那么,沒收違法所得屬于何種性質的行為呢?

性質,是一種事物區別于其他事物的根本屬性。判斷事物的性質,通常需要從該事物所具有的基本特征進行分析。對沒收違法所得性質的判斷也是如此。沒收違法所得的基本特征主要表現為以下三點:

一是沒收違法所得具有負擔性。根據行政行為的內容是否對相對人有利,可將行政行為分為授益行政行為和負擔行政行為。負擔行政行為是指行政主體為行政相對人設定義務或剝奪、限制其權益的行政行為。顯而易見,沒收違法所得與行政處罰一樣,均屬于負擔行政行為,具有負擔性的特點。

二是沒收違法所得的功能在于剝奪非法利益。對于這一特征,在前文中已經進行了分析。這也是沒收違法所得與行政處罰最重要的區別。

三是沒收違法所得的后果是國家取得非法收益的所有權。在這一點上,沒收違法所得具有與罰款一樣的法律效果。但需要注意的是,對于違法所得,并非只有沒收這一種處理路徑。在我國的法律制度中,還存在著對違法所得的追繳或收繳。與沒收的違法所得進入國庫不同,追繳或收繳的違法所得則并非一定進入國庫,而可能發還給受害人。如《治安管理處罰法》11條第2款規定:“違反治安管理所得的財物,追繳退還被侵害人;沒有被侵害人的,登記造冊,公開拍賣或者按照國家有關規定處理,所得款項上繳國庫。”

從沒收非法所得的基本特征來看,其應當屬于一種新的具體行政行為模式。“行政決定的模式,即行政決定的形態、模型、形式或類型,在行政法學上表現為行政決定的概念或范疇,指在理論或實務上對行政決定的內容和程序都已形成固定的、共同的典型特征的行為體系。”從前述的沒收違法所得的主要特征來看,其不能歸入當前所被廣泛認可的任何一種具體行政行為模式,如行政處罰、行政強制、行政征收、行政裁決等,而屬于一種新的具體行政行為。

三、沒收違法所得與行政處罰的關系重構

沒收違法所得不屬于行政處罰,而屬于新的具體行政行為類型。這一結論的得出,不僅具有理論上的意義,而且無疑還會對我國的行政處罰制度產生重要影響。隨之而來的問題就是,這對于沒收違法所得與行政處罰之間的關系有何影響呢?

(一)沒收違法所得與行政處罰的關系現狀

在我國現行的行政處罰制度下,沒收違法所得屬于行政處罰,與罰款同屬于財產罰。因此,沒收違法所得與罰款的關系也最為密切,探討沒收違法與行政處罰的關系,主要也就是研究沒收違法所得與罰款的關系。在我國當前的法律制度中,沒收違法所得與罰款主要存在著以下幾種組合:一是規定沒收違法所得并處罰款。在存在違法所得的情況下,兩者基本體現為“并處”的關系,即沒收違法所得的同時并處罰款。以《食品安全法》為例,該法在規定處以沒收違法所得的情況下,幾乎全部同時規定了罰款,而僅有一處例外,即只規定了處以沒收違法所得而未規定并處罰款。二是僅規定罰款。這種情況主要存在于違法行為沒有違法所得的情形。三是僅規定沒收違法所得而沒有規定罰款。如《建筑法》67條第2款規定:“工程監理單位轉讓監理業務的,責令改正,沒收違法所得,可以責令停業整頓,降低資質等級;情節嚴重的,吊銷資質證書。”此外,《外商投資法》、《義務教育法》、《預算法》、《社會保險法》等部分條文中也僅規定了沒收違法所得而沒有規定罰款。

在沒收違法所得與罰款的制度組合上,雖然存在以上三種情況,但沒收違法所得并處罰款無疑占據著主流地位。之所以作這樣的制度設計,立法者的本意乃在于不僅讓違法行為人不能通過違法行為獲益,而且還要讓其因違法行為受到額外的制裁,從而達到預防和壓制違法行為的立法目的。在學術界,支持兩者組合使用的學者也不在少數,如有學者提出:“明確沒收違法所得和罰款的功能定位和數額計算之后,就會發現單獨使用兩者中任何一種執法手段都難以達到應有的執法功效,唯有將兩者結合才能實現公平和效率兼顧的目標。”但這樣的制度設計也不無爭議:

首先,沒收違法所得與罰款在功能上趨同。沒收違法所得在功能上體現為對通過違法行為所獲利益的剝奪。罰款的功能,亦在于剝奪違法行為人的財產,“罰款除具有壓制及預防之作用外,尚具有剝奪所得之功能。”理論上而言,兩者的主要不同在于前者剝奪的是不法利益,而后者剝奪的乃是違法行為人的合法利益。但在我國當前的違法所得認定規則之下,這一區別并不明顯。如在將銷售收入認定為是“違法所得”且不扣除成本的情況下,“違法所得”事實上也包括了違法行為人的部分合法財產,沒收違法所得顯然也會導致違法行為人的部分合法利益被剝奪。因此,從客觀效果而言,沒收違法所得與罰款在功能上呈現趨同之勢。

其次,認定違法所得相對困難,從而加大了執法難度和提高了執法成本。在沒收違法所得并處罰款的制度下,沒收違法所得的認定往往成為執法難點,而有關違法所得的認定也經常引發行政爭議。為了減少爭議,相關部門也通過多種形式對違法所得的認定進行明確,“行政管理中‘違法所得’的認定,主要是依照國家部委的解釋和答復,司法裁判一般也尊重并參考部委專門解釋——除非此類專門解釋明顯不合理,或者明顯侵犯被處罰人權益。”事實上,除國家部委的解釋和答復外,近年來也有不少立法對違法所得的認定問題進行了明確,如在《河北省反不正當競爭條例》中就有關于違法所得認定的條款。但由于認定標準各異且涉及證據的收集等各個方面,因此準確認定違法所得并不容易,從而在一定程度上加大了執法難度,提高了執法成本。

(二)沒收違法所得與行政處罰關系之調整

針對沒收違法所得并處罰款的制度設計所存在的弊端,可以考慮從以下兩個方面著手,對沒收違法所得與行政處罰的關系進行調整。

1.構建以罰款為主的行政處罰制度

在我國當前的處罰制度體系下,財產罰是運用最為廣泛的處罰形式。而在當前的財產罰中,相比罰款,沒收違法所得具有更為重要的地位。在違法行為人有違法所得的情況下,均規定了要沒收違法所得,爾后才是并處罰款,甚至在少數情況下還沒有規定并處罰款。這樣的制度設計初衷是源于“不讓違法行為人從自己的違法中獲利”的樸素思想,但也正如上文中所分析的那樣,以沒收違法所得為主的處罰制度加大了執法難度和提高了執法成本,甚至引發了更多的行政爭議,因此不符合成本效益原則。判斷一項法律制度是否具有合理性的工具之一是成本收益分析。成本收益分析是一項務實的(pragmatic)工具,可以幫助人們在多重相關情況中做出綜合判斷。在處理違法所得與罰款的制度設計上,也有必要遵循成本效益分析,從而作出更為合適的立法選擇。

沒收違法所得在性質上不屬于行政處罰,不具有懲戒功能,而罰款屬于行政處罰,具有懲戒功能。因此,從功能上而言,沒收違法所得不能取代罰款。反之則不然,罰款在絕大多數情況下是可以取代沒收違法所得的。因為沒收違法所得的主要功能是剝奪違法所得,而在罰款超過違法所得數額的情況下,是完全可以覆蓋沒收違法所得的功能的。如在現行《證券法》中,對于有違法所得的違法行為,基本都是規定“沒收違法所得,并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款”,這樣的規定完全可以被更高倍數的罰款制度所取代,對于違法所得,也可以用確定性更高的“獲利金額”替代。因此,可以用“處以獲利金額二倍以上六倍以下的罰款”替代原有的“沒收違法所得,并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款”的規定。

2.沒收違法所得制度宜作為行政處罰制度的補充

我們主張構建以罰款為主的財產罰制度,理由是大多數情況下罰款可以取代沒收違法所得的功能。但是,沒收違法所得制度并非毫無意義,罰款也并不是在任何情況下均可取代沒收違法所得制度。在我國的現有法律體系中,行政處罰制度并不是孤立的制度,而是還有一些其他類型的行為作為其配套、補充制度,如責令改正往往就是作為行政處罰制度的配套和補充制度而存在的。沒收違法所得制度適宜作為行政處罰制度的補充,可以在不能適用行政處罰制度的情形下適用。原因在于,行政處罰的適用對象范圍要嚴格受到《行政處罰法》的限制,而沒收違法所得制度因僅具有剝奪非法利益之功能而不具有懲罰功能,其適用對象的范圍理應大于罰款的適用對象范圍。因此,應在修改后的《行政處罰法》中規定,在行政相對人有違法行為但又不能作為被處罰對象的情形下,有違法所得的,應當依法予以沒收。

四、沒收違法所得的適用

在理論上,沒收違法所得不屬于行政處罰。這也就決定了沒收違法所得的適用不能照搬《行政處罰法》的相關規定。但需要注意的是,沒收違法所得與行政處罰畢竟均屬于對相對人不利的行政行為,因此,就這一點而言,行政處罰的很多適用規則對于沒收違法所得都具有借鑒、參考價值。

(一)沒收違法所得的適用對象

對于行政處罰不予適用的對象,我國《行政處罰法》作了明確規定。以下兩類人即使有違法行為,也不予行政處罰:一類是不滿十四周歲的人,另一類是不能辨認或者不能控制自己行為的精神病人。其中,前者因不滿十八歲屬于限制行為能力人,而后者是無行為能力人。在現行的法律規定之下,因為沒收違法所得屬于行政處罰,即使上述兩類人有違法行為,也不能沒收其違法所得。此外,如果違法行為人的行為導致他人獲益的,根據現有的法律規定,同樣不能沒收該“違法所得”。因為根據現行的《行政處罰法》的規定,行政處罰的對象必須是具有違法行為的人。與之面臨類似困境的還有沒收非法財物。

在從理論上厘清了沒收違法所得不應屬于行政處罰之后,則會呈現出完全不同的圖景。首先,無論是限制行為能力人還是無行為能力人,在實施了違法行為且具有違法所得的情況下,雖然不應對其進行處罰,但沒收其違法所得沒有法律障礙。從而避免出現違法行為人因行為能力欠缺而被免于處罰且能通過違法行為獲益的情況。其次,違法行為人通過自身的行為導致他人獲得的利益顯然也屬于“違法所得”,即因違法行為而產生的利益。該違法利益來自于他人的違法行為,屬于不法利益。獲益人雖然沒有違法行為,不應受到行政處罰,但也不應當取得該不法利益。因此,該違法利益應當予以沒收。

綜上所述,沒收違法所得的適用范圍應當大于行政處罰,只要是違法行為所獲得的利益,均應當予以沒收。

(二)沒收違法所得的適用程序

在從理論上明確了沒收違法所得不屬于行政處罰之后,沒收違法所得應當遵從何種程序呢?

沒收違法所得雖然從理論上講不屬于行政處罰,但與行政處罰同屬于負擔行政行為,因此行政主體沒收違法所得時也應當遵守正當法律程序原則。“現代法律程序所要實現的最低限度的程序正義要求至少應當包括三項:程序中立性、程序參與性和程序公開性。”就具體的程序而言,沒收違法所得應當參照適用行政處罰的主要程序制度,包括說明理由制度和聽取意見制度。此外,沒收違法所得在一定條件下也可以適用簡易程序。

1.說明理由制度

行政決定必須說明理由,已成為現代法治國家公認的一項原則。我國《行政處罰法》也確立了說明理由制度,規定行政主體在作出行政處罰決定之前應當告知當事人作出處罰決定的事實、理由及依據。說明理由制度不僅有利于促使行政主體在作出行政決定之前慎重考慮,從而降低行政決定的錯誤率;而且有利于當事人了解行政主體所作的行政決定,減少行政爭議。從現代行政的角度而言,這種說明理由義務更是將公民作為程序參與者,而非程序的承受者,并通過公眾參與討論來提升行政的正當性,達成公民和行政機關理性互諒的重要工具之一。沒收違法所得作為一種與行政處罰類似的損益行政行為,也應當遵守說明理由制度,在作出沒收違法所得決定之前讓行政相對人清晰地認知被沒收違法所得的事由、理由和依據,以便于行政相對人了解行政主體的觀點與尋求救濟,從而及時有效地保護行政相對人的合法權益。

2.聽取意見制度

我國《行政處罰法》確立了聽取陳述、申辯制度,規定行政主體在作出行政處罰過程中必須充分聽取當事人的意見并且要對當事人提出的事實、理由和證據進行復核。聽取相對人意見是行政參與原則的核心要求,也是行政相對人參與權的具體體現。“行政參與權的核心是聽證權,即‘被聽取意見的權力’。這種權利意味著行政主體負有聽取當事人意見的義務。行政主體在作出對當事人的不利決定時,必須聽取當事人的意見,不能片面認定事實,剝奪對方辯護的權利。”我國的《行政處罰法》中分別規定了聽取意見程序和聽證程序,但兩者在本質上是一致的,“聽證的內涵是‘聽取當事人的意見’。”兩者的區別僅在于:聽取意見程序是非正式的,而聽證是正式的,是以聽證會的形式聽取當事人意見。因此,在具體的程序適用上,如果行政主體適用了聽證程序,就沒有必要再重復適用聽取意見程序。

在沒收違法所得是否應當適用聽證程序的問題上,最高人民法院在2012年4月9日發布的6號指導案例“黃澤富、何伯瓊、何熠訴四川省成都市金堂工商行政管理局行政處罰案”中予以了回應,明確了在“沒收較大數額涉案財產”的行政處罰決定時,應當告知當事人享有聽證權。因為違法所得顯然屬于“財產”的范疇。通過最高人民法院的6號指導案例可以得知,沒收較大數額的違法所得也應當告知當事人享有聽證權。但需要注意的是,這一案件的審判邏輯是建立在“沒收違法所得屬于行政處罰”這一前提之上的。那么,在從理論上明確了沒收違法所得不屬于行政處罰之后,沒收違法所得是否還需要適用聽證程序呢?事實上,無論沒收違法所得是否屬于行政處罰,其均屬于對相對人不利的負擔行政行為,因此,從理論上而言,對當事人影響較大的沒收違法所得,同樣也應屬于聽證的適用范圍。

3.簡易程序

行政處罰的簡易程序也稱當場處罰,即在發現違法行為后當場作出處罰決定。根據我國《行政處罰法》的規定,只有適用小額罰款或者警告的,才可以當場處罰。在現有的法律制度下,如果要適用沒收違法所得,就必須依照行政處罰的普通程序進行。由于現行法律規定了在很多情況下都需要同時適用沒收違法所得與罰款,因此客觀上限制了簡易程序的適用范圍。但事實上,單就對相對人的影響而言,沒收小額的違法所得并不會比小額的罰款影響更大。因此,法律上應當明確,行政主體在事實清楚且有明確的法律依據的情況下,也可以適用簡易程序沒收小額的違法所得。

五、違法所得的認定標準

違法所得的認定一直是我國當前行政實務中的一大難點。雖然筆者主張構建以罰款為主的行政處罰制度,而將沒收違法所得作為行政處罰制度的補充,以降低違法所得認定的頻率,但準確認定違法所得依然具有很重要的作用。一方面沒收違法所得還有獨立存在的必要,另一方面,在以違法所得的倍數確定罰款數額的情況下,罰款數額的確定離不開違法所得的認定。

(一)違法所得的認定標準梳理

在我國,不同行政機關對違法所得的認定標準存在明顯差異。如有學者認為,違法所得的認定標準具有以下五種類型:一是將從事違法活動所取得的全部收入認定為違法所得;二是將違法從事生產、經營活動所取得的銷售收入認定為違法所得;三是將違法收入扣除合理成本后的部分認定為違法所得;四是根據案情分別作出不同認定;五是將被指定的經營者通過銷售質次價高商品或者濫收費用所獲取的非法收益認定。但經過分析與甄別,我國當前對于違法所得的認定主要體現為違法活動所取得的全部收入與非法收益兩種標準:

1.將違法活動所取得的全部收入認定為違法所得

將違法活動所取得的全部收入均認定為違法所得,在我國較為常見。在收入的具體形式上,則包括銷售收入、服務收入、報酬、經營額等。如在《安全生產違法行為行政處罰辦法中,采用的標準就是將銷售收入、服務收入、報酬等認定為違法所得。與之類似的是農業部辦公廳在《關于<中華人民共和國動物防疫法>違法所得問題的函中的規定:“《動物防疫法》八十一、八十二條所規定的‘違法所得’,是指違反《動物防疫法》規定從事動物診療活動所取得的全部收入。”而在《河北省反不正當競爭條例》中,則將“經營額”認定為違法所得。

2.僅將非法收益認定為違法所得

與大多數領域將違法行為所取得的全部收入均認定為違法所得不同,我國部分領域采用的則是非法收益的認定標準,即僅僅將違法行為所獲得的非法收益認定為違法所得。在具體的表現形式上,又可以區分為以下兩種情況:

一是采用全部收入扣除合理支出的認定標準。《工商行政管理機關行政處罰案件違法所得認定辦法明確規定了違法所得的認定原則就是采用全部收入扣除合理支出標準。在環境保護領域,采用的也是此類標準。而在合理支出的范圍上,除了常見的商品的購進價款、原材料的費用外,《工商行政管理機關行政處罰案件違法所得認定辦法》還明確將處罰前已經支出的稅費納入其中,在計算違法所得時予以扣除。

二是采用將超出正常價格或標準的收入、收費認定為違法所得的標準。如原國家工商行政管理局在《關于〈反不正當競爭法〉第二十三條濫收費用行為的構成及違法所得起算問題的答復中規定:“‘違法所得’是指被指定的經營者通過銷售質次價高商品或者濫收費用所獲取的非法收益,主要包括下列情況:……(2)超出同類商品的通常市場價格銷售商品而多獲取的銷售收入;(3)應當收費而超過規定標準收費所多收取的費用;(4)不應當收費而收取的費用。”

(二)違法所得認定標準的完善

通過上文對違法所得認定標準的分析,我們不難發現,有關違法所得認定的主要爭議即在于是將違法所得限定于“非法收益”還是對違法所得作更寬泛的認定。就這兩種標準而言,第一種標準的優點在于認定相對容易,缺點則是與設立沒收違法所得的制度初衷相悖。而第二種標準則恰恰相反,其優點在于更符合設立沒收違法所得的制度初衷,也符合公平正義的法律精神,缺點則是相對繁瑣。

從設立沒收違法所得的制度初衷出發,將違法行為所產生的所有“收入”均認定為是違法所得顯然是不合理的,而只應將違法行為所產生的“收益”認定為違法所得。收入與收益的核心區別在于兩者在是否包含成本。而收益則是收入和支出的差額。在違法所得認定上,應當采用“收益”標準。在這一點上,行政法與刑法并無二致,張明楷教授即指出,“就沒收違法所得而言,只能采取純益主義。而其中用于犯罪的成本,則屬于供犯罪所用的本人財物,應根據其是否屬于與違禁品相當的財物做出是否沒收的判斷。”因此,應當在未來《行政處罰法》的修改中統一我國的違法所得認定標準,明確違法所得是違法行為所獲取的收益,將獲得非法利益的合理支出等予以扣除。

結語

規范行政處罰的設定和實施、保護公民、法人或者其他組織的合法權益,是《行政處罰法》最為重要的立法目的。厘清沒收違法所得的性質,并在此基礎上對沒收違法所得的適用和違法所得的認定進行規范,無疑會有助于立法目的的實現。在此基礎上對《行政處罰法》進行相應的修改,也意味著我國在科學立法的道路上不斷前進。

注釋:
1996年3月17日第八屆全國人民代表大會第四次會議通過,根據2009年8月27日第十一屆全國人民代表大會常務委員會第十次會議《關于修改部分法律的決定》第一次修正,根據2017年9月1日第十二屆全國人民代表大會常務委員會第二十九次會議《關于修改〈中華人民共和國法官法〉等八部法律的決定》第二次修正。
參見周佑勇:《行政法原論》(第3版),北京大學出版社2018年版,第285頁。
參見《行政處罰法》第25條和第26條的規定。
參見中國證監會〔2016〕137號行政處罰決定書。
參見《行政處罰法》第33條的規定:“違法事實確鑿并有法定依據,對公民處以五十元以下、對法人或者其他組織處以一千元以下罰款或者警告的行政處罰的,可以當場作出行政處罰決定。當事人應當依照本法第四十六條、第四十七條、第四十八條的規定履行行政處罰決定。”
參見《行政處罰法》第42條的規定:“行政機關作出之前,應當告知當事人有要求舉行聽證的權利;當事人要求聽證的,行政機關應當組織聽證。當事人不承擔行政機關組織聽證的費用……”
耿寶建:《行政處罰案件司法審查的數據變化與疑難問題》,載《行政法學研究》2017年第2期。
參見(2015)鄂城行初字第00011號判決書。
農辦政函[2006]3號。
[美]E·博登海默:《法理學:法哲學與法律方法》,鄧正來譯,中國政法大學出版社1999年版,第486頁。
姜明安主編:《行政法與行政訴訟法》(第6版),北京大學出版社、高等教育出版社2015年版,第267頁。
應松年主編:《當代中國行政法》(第四卷),人民出版社2018年版,第1397頁。
參見孫煜華:《非法財物沒收制度之精準化構想——從其二元法律性質與法律構成入手》,載《行政法學研究》2013年第4期。
參見應松年:《行政法學新論》,中國方正出版社2004年版,第261-262頁。
章劍生:《現代行政法基本理論》(第2版),法律出版社2014年版,第361頁。
馮軍:《行政處罰法新論》,中國檢察出版社2003年版,第120頁。
應松年主編:《當代中國行政法》(第4卷),人民出版社2018年版,第1384頁。
參見胡建淼:《行政法學》(第4版),法律出版社2015年版,第223頁。
楊解君:《秩序·權力與法律控制——行政處罰法研究》,四川大學出版社1995年版,第48-49頁。
參見楊小君:《行政處罰研究》,法律出版社2002年版,第9-11頁。
林錫堯:《行政罰法》,元照出版有限公司2006年版,第21頁。
晏山榮:《行政處罰實務與判例釋解》,法律出版社2016年版,第7頁。
關于這兩種觀點,參見金光旭:《日本刑法中的不法收益之剝奪——以沒收、追繳制度為中心》,錢葉六譯,載《中外法學》2009年第5期。
國法秘研函[2012〕665號。
晏山榮:《行政處罰實務與判例釋解》,法律出版社2016年版,第100頁。
參見胡建淼:《行政法學》(第4版),法律出版社2015年版,第224頁;楊解君:《秩序·權力與法律控制——行政處罰法研究》,四川大學出版社1995年版,第44頁。
陳新民:《中國行政法學原理》,中國政法大學出版社2002年版,第214頁。
楊小君:《行政處罰研究》,法律出版社2002年版,第17頁。
翁岳生主編:《行政法》(上冊),中國法制出版社2002年版,第839—840頁。
陳敏:《行政法總論》,自刊,2011年版,第696頁。
參見《刑法》第234條:“故意傷害他人身體的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”《治安管理處罰法》第43條:“毆打他人的,或者故意傷害他人身體的,處五日以上十日以下拘留,并處二百元以上五百元以下罰款;情節較輕的,處五日以下拘留或者五百元以下罰款……”
參見《刑法》第133條的規定。
參見《道路交通安全法》第101條第1款的規定:“違反道路交通安全法律、法規的規定,發生重大交通事故,構成犯罪的,依法追究刑事責任,并由公安機關交通管理部門吊銷機動車駕駛證。”
我國《刑法》對沒收違法所得進行了規定,參見《刑法》第64條的規定:“犯罪分子違法所得的一切財物,應當予以追繳或者責令退賠;對被害人的合法財產,應當及時返還;違禁品和供犯罪所用的本人財物,應當予以沒收。”對于沒收違法所得的程序,參見《刑事訴訟法》第298條和第300條的規定。
張明楷:《論刑法中的沒收》,載《法學家》2012年第3期。
楊小君:《我國行政復議制度研究》,法律出版社2002年版,第5頁。
參見姜明安主編:《行政法與行政訴訟法》(第6版),北京大學出版社、高等教育出版社2015年版,第193頁。
在我國,不少學者主張舍棄抽象行政行為和具體行政行為統稱為行政行為的做法,而主張用行政決定取代具體行政行為的概念。參見葉必豐:《行政法學》,武漢大學出版社2004年版,第170頁;胡建淼:《行政法學》(第4版),法律出版社2015年版,第203頁;章劍生:《現代行政法總論》,法律出版社2014年版,第164頁。
葉必豐:《行政法學》,武漢大學出版社2004年版,第219頁。
參見《食品安全法》第140條第4款的規定:“違反本法規定,食品安全監督管理等部門、食品檢驗機構、食品行業協會以廣告或者其他形式向消費者推薦食品,消費者組織以收取費用或者其他牟取利益的方式向消費者推薦食品的,由有關主管部門沒收違法所得,依法對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予記大過、降級或者撤職處分;情節嚴重的,給予開除處分。”
馮博:《沒收違法所得與罰款在反壟斷執法中的組合適用》,載《法商研究》2018年第3期。
翁岳生主編:《行政法》(上冊),中國法制出版社2009年版,第805頁。
耿寶建:《行政處罰案件司法審查的數據變化與疑難問題》,載《行政法學研究》2017年第3期。
參見《河北省反不正當競爭條例》第54條第2款:“本條例所稱“違法所得”,是指實施不正當競爭行為的經營額。”
Cass R. Sunstein, Cognition and Cost-Benefit Analysis,29 J. Leg. Stud.1059(2000).
參見《行政處罰法》第23條的規定:“行政機關實施行政處罰時,應當責令當事人改正或者限期改正違法行為。”
參見《行政處罰法》第25條、第26條。
周佑勇:《行政法基本原則研究》,武漢大學出版社2005年版,第247頁。
應松年主編:《比較行政程序法》,中國法制出版社1999年版,第178頁。
參見《行政處罰法》第31條的規定:“行政機關在作出行政處罰決定之前,應當告知當事人作出行政處罰決定的事實、理由及依據,并告知當事人依法享有的權利。”
Muitus, Grundrechtschutz contra Verwaltungseffizienz im verwaltungsverfahren, NJW,1982, s.2151.轉引自趙宏:《法治國下的目的性創設:德國行政行為理論與制度實踐研究》,法律出版社2012年版,第334頁。
參見《行政處罰法》第32條第1款:“當事人有權進行陳述和申辯。行政機關必須充分聽取當事人的意見,對當事人提出的事實、理由和證據,應當進行復核;當事人提出的事實、理由或者證據成立的,行政機關應當采納。”
周佑勇:《行政法基本原則研究》,武漢大學出版社2005年版,第259頁。
有關聽證程序的具體規定,參見《行政處罰法》第42條、第43條。
應松年主編:《比較行政程序法》,中國法制出版社1999年版,第187頁。
最高人民法院6號指導案例的“裁判要點”明確指出:“行政機關作出沒收較大數額涉案財產的行政處罰決定時,未告知當事人有要求舉行聽證的權利或者未依法舉行聽證的,人民法院應當依法認定該行政處罰違反法定程序。”
參見《行政處罰法》第33條:“違法事實確鑿并有法定依據,對公民處以五十元以下、對法人或者其他組織處以一千元以下罰款或者警告的行政處罰的,可以當場作出行政處罰決定。當事人應當依照本法第四十六條、第四十七條、第四十八條的規定履行行政處罰決定。”
參見耿寶建:《行政處罰案件司法審查的數據變化與疑難問題》,載《行政法學研究》2017年第3期。
國家安全監管總局令第77號令,2015年4月2日發布。
參見《安全生產違法行為行政處罰辦法》第58條的規定:“本辦法所稱的違法所得,按照下列規定計算:(一)生產、加工產品的,以生產、加工產品的銷售收入作為違法所得;(二)銷售商品的,以銷售收入作為違法所得;(三)提供安全生產中介、租賃等服務的,以服務收入或者報酬作為違法所得;(四)銷售收入無法計算的,按當地同類同等規模的生產經營單位的平均銷售收入計算;(五)服務收入、報酬無法計算的,按照當地同行業同種服務的平均收入或者報酬計算。”
農辦政函[2010]9號。
參見《河北省反不正當競爭條例》第54條的規定:“本條例所稱‘違法所得’,是指實施不正當競爭行為的經營額。”
原國家工商行政管理總局第37號令,2008年11月21日公布。
參見《工商行政管理機關行政處罰案件違法所得認定辦法》第2條的規定:“工商行政管理機關認定違法所得的基本原則是:以當事人違法生產、銷售商品或者提供服務所獲得的全部收入扣除當事人直接用于經營活動的適當的合理支出,為違法所得。”
參見環境保護部2010年1月19日公布的第8號令,《環境行政處罰辦法》第77條規定:“當事人違法所獲得的全部收入扣除當事人直接用于經營活動的合理支出,為違法所得。”
參見《工商行政管理機關行政處罰案件違法所得認定辦法》第9條:“在違法所得認定時,對當事人在工商行政管理機關作出行政處罰前依據法律、法規和省級以上人民政府的規定已經支出的稅費,應予扣除。”
工商公字[1999]313號,1999年12月1日公布。
張明楷:《論刑法中的沒收》,載《法學家》2012年第3期。
作者簡介:王青斌,法學博士,中國政法大學法治政府研究院教授。
文章來源:《法學評論》2019年第6期。
發布時間:2019/12/8
 
分享到: 豆瓣 更多
【打印此文】 【收藏此文】 【關閉窗口】
 
捕鱼达人广告