澳門市政署:淵源、性質和職權
作者:朱世海  
    摘要:  澳門市政機構有400多年的歷史,從議事會開始,經歷市政廳、臨時市政局等演變過程。鑒于澳門市政機構一直為市民提供良好服務,并得到廣大市民的認可,《澳門基本法》第95條授權特別行政區政府組建新的市政機構,但這種新的市政機構不具有“政權性”。這些年來關于市政機構的改革主要是圍繞《澳門基本法》第95條進行的,因對該條文的理解出現偏差,市政機構改革經歷曲折。市政署在今年的設立,標志市政機構改革取得重大成果。目前的市政署仍然具有較濃厚的“政權性”,依照去“政權性”的原旨目標,市政署改革很可能仍將繼續,下一次改革需要把市政署的行政監察等可能引致相對人對抗的職權轉移到有關行政機關。
    關鍵詞:  澳門市政署;淵源;性質;職權

一、市政署的淵源回溯

澳門立法會于2018年7月通過《市政署》法,根據此法,市政署在2019年元旦設立。市政署的歷史可追溯到回歸前的市政廳,回歸后的臨時市政局、民政總署都是市政署的前身。

(一)市政廳

澳門市政制度由來已久,市政機構的前身是1583年成立的澳門議事會,又稱議事局,俗稱“金巴喇”(Camara),主要由居住在澳門的具有選舉權的葡萄牙人自行選舉組成,是當時居澳葡人的內部自治組織。1586年4月葡印總督確認澳門享有埃武拉市同樣的自治權。在議事局中,長老主持的全體會議決定重大事務;初級法官檢查長老們是否違反法令,并處理民事和簡單刑事案件;民政長官負責城市建設并處理日常事務,兼任司庫官和海關負責人。

在葡萄牙推行殖民地改革的背景下,1835年2月22日議事會被解散,設立澳門市政廳,并依1834年1月9日葡萄牙頒布的市政選舉法令重新進行選舉。 1851年葡萄牙人侵占凼仔,1864 年侵占路環, 隨之設立隸屬于澳門市政廳的海島市政廳。1928年海島市政廳從澳門市政廳分離出來,并管轄凼仔和路環兩島。

澳門市政廳、海島市政廳一直存在至澳門回歸。回歸前的澳門市政機構是地

方行政機構,在市政、交通、衛生、康樂、體育、文化、集市等方面擁有廣泛職權,但自1961 年市政機構的法定職權大幅度減少,有關消防、供水、供電、交通、集市、市政、民政等方面的職權全部或部分地劃歸澳門地區政府。根據1988年制定的《市政區法律制度》、《市政議會選舉制度》以及《市政職務章程》三部法律,市政機構由市議會和市執行委員會組成,其中市議會的組成辦法引入選舉機制。澳門市議會由13名議員組成,其中3名由總督委任,5名來自直接選舉,另5名分別由經濟、道德、文化、慈善利益團體間接選舉產生。海島市議會由9名議員組成,其中3名由總督委任,3名來自直接選舉,3名由經濟、道德、文化、慈善利益團體間接選舉產生。市政機構的運作受到澳門總督的監督,總督有權要求市政機構對已作出的任何活動加以解釋,批準市議會關于市政區活動計劃、預算,甚至還可以解散市政機構。總督與市政機構存在長期的權力斗爭,最后總督降服了市政機構。

澳葡時期的兩個市政機構,經全國人大常委會澳門特別行政區籌委會確定,

其法律地位與《澳門基本法》不符。1999年8月全國人民代表大會澳門特別行政區籌備委員會第十次全體會議通過的《全國人民代表大會澳門特別行政區籌備委員會關于澳門市政機構問題的決定》(以下簡稱“《決定》”)規定,在澳門特別行政區設立非政權性市政機構之前,將澳門原市政機構改組為特別行政區臨時市政機構。臨時性市政機構經澳門特別行政區行政長官授權開展工作,向行政長官負責。

(二)臨時市政局

澳門第1/1999號法律《澳門特別行政區回歸法》(以下簡稱《回歸法》)落實《決定》的要求,該法第15條將原澳門市政機構改組為臨時市政機構。其中,原澳門市政議會和海島市政議會改組為臨時澳門市政議會和臨時海島市政議會;原澳門市政執行委員會和海島市政執行委員會改組為臨時澳門市政執行委員會和臨時海島市政執行委員會。《回歸法》第2條規定,臨時市政機構經行政長官授權開展工作,并向行政長官負責。澳門特別行政區立法會沒有就臨時市政機構的職權和組成進行立法,繼續沿用原有的某些市政法律制度,這是因為“澳門原有的市政法律制度只有那些與基本法規定不相抵觸的部分可繼續適用或經修改繼續適用”。根據《全國人民代表大會常務委員會關于根據<中華人民共和國澳門特別行政區基本法>第一百四十五條處理澳門原有法律的決定》,《市政區法律制度》具有政權性質的條款抵觸《澳門基本法》,不采用為特別行政區法律。上述決定未提及《市政議會選舉制度》、《市政職務章程》,自然這兩部法律仍然是臨時市政機構運作的法律依據。臨時市政機構大致上行使澳葡時期澳門市政廳具有政權性質以外的其他權限。

澳門兩個臨時市政局于2002年1月1日被撤銷,其權力(權利)和義務轉至民政總署。撤銷兩個臨時市政局的原因在于《決定》規定臨時性市政機構的任期至新的市政機構產生為止,時間不超過2001年12月31日。《澳門基本法》第95條規定澳門特別行政區可設立非政權性的市政機構,為何沒有成立新的市政機構?因為澳門特別行政區政府負責此事務的主要官員當時傾向將《澳門基本法》第95條中的“可”字理解為可以設立、也可以不設立的選擇性規定,決定不設立市政機構,其宣布特區政府決定不設立市政機構。

(三)民政總署

2001年12月17日第17/2001號法律《設立民政總署》及其附件《民政總署章程》頒布,按該法律的規定,2002年1月1日起澳門特區政府撤銷臨時澳門市政局和臨時海島市政局,將兩者的權力(權利)和義務自動轉給新設立的民政總署,當然臨時市政局的有些權力被取消,如制定市政條例、擁有市政警察等。民政總署享有行政、財產及財政自治權,并設有執行、咨詢和監察三個機構即管理委員會、咨詢委員會、監察委員會。

民政總署一直為市民提供良好的服務,但近年來有觀點認為民政總署不是《澳門基本法》規定的非政權性市政機構,而依照《澳門基本法》的要求,澳門應設立非政權性市政機構以滿足《澳門基本法》附件一中關于行政長官選舉委員會構成的需要。當然,也有觀點認為民政總署就是非政權性的市政機構。《澳門基本法》第95條確實是授權性法律規則,政府可否不行使此權力?法理學界有專家認為, 對于公權主體而言,這樣的權力一般不能放棄,只能依法行使。此外,澳門特別行政區可否不設立非政權性市政機構,還應結合基本法的其他內容來確定。《澳門基本法》附件一有關行政長官產生辦法中規定了選舉委員會第四界別即政界的40名委員中,除了澳門地區全國人大代表、澳門地區全國政協委員代表和立法會議員的代表之外,還有“市政機構成員”的代表。這也決定了特別行政區政府應成立非政權性市政機構。以上說明,對《澳門基本法》第95條中的“可”內涵的解釋,除了采用文義解釋外,還應采用體系解釋。因對《澳門基本法》第95條理解不當,2001年后澳門就不存在市政機構,導致行政長官的選舉委員會在構成上是不完整的,兩名市政機構代表長期由全國政協委員的代表填補。近年來澳門特別行政區政府也認識到此問題,并決定設立非政權性市政機構以落實《澳門基本法》的要求。行政長官在《2015年財政年度施政報告》中提出要“根據澳門基本法的相關規定,研究設立非政權性的市政機構。”行政長官在《2018年財政年度施政報告》中提出“按照澳門基本法相關規定,在前期研究和咨詢基礎上,展開設立非政權性市政機構的立法程序。”關于如何設立非政權性市政機構出現多種意見,爭議的焦點之一是民政總署的存廢。2018年7月立法會通過《市政署》法,官方的方案是直接把民政總署變為市政機構。

二、市政署性質的認定

市政署由作為政府機關的民政總署改名而來,繼續行使某些行政管理職權,但定性為非政權性市政機構,因此引致一些疑問。

(一)《澳門基本法》第95條中“非政權性”的涵義

關于特別行政區的市政機構為何一定要是“非政權性”的,有學者認為,這里有一個歷史情況,澳門的市政制度獲得確立是在1988年,那時澳門立法會制定了上文所述的《市政區法律制度》等三部法律,確立了過渡時期的市政制度。為何在《中葡聯合聲明》簽署后,葡方要這么做?葡方的考慮是,澳葡政府在過渡期的管治是短暫的,但是回歸后,市政組織可以繼續存續下去,并且希望“還政于民”。 對此,我國政府明確地表示反對。1988年9月,基本法起草工作正式開始,如何處理澳門市政機構問題就成為基本法起草工作面臨的問題之一。《澳門基本法》關于市政機構的規定,就是在這種背景下制訂的。在這個背景下,《澳門基本法》規定市政機構不具有政權性,就不存在所謂“還政于民”的問題。《澳門基本法》第95條的立法初衷就是為了將葡澳時期的澳門市政機構去“政權性”,使其從一個擁有實權的一級政府變為單純的市政機構。

如何理解這里的“非政權性”?澳門特別行政區政府行政長官辦公室在《<設立市政署>(法案)理由陳述》中指出,“‘非政權性’是指市政機構不具有二級地方政府的性質,不實行地方自治,不設由選舉產生的代議機關。”如此解釋“非政權性”的原因在于《澳門基本法》第12條規定澳門特別行政區是中國的一個享有高度自治權的地方行政區域,直轄于中央政府,這決定了澳門特別行政區只能設立一級地方政府。有學者指出,政權機關與非政權機關的最大區別是看其能否行使國家權力,凡是不能行使行政管理權、立法權、司法權的機構,就是不是政權機關,而屬于非政權機關。也有學者認為,“非政權性”是指市政機構不具有統治權的性質,不具有管理地方政治事務的權力,并指出回歸前過渡時期的市政機構不是具有政權性質的市政機構,也不是一級政權組織。關于葡澳時期的市政機構的性質,有學者指出此時期的市議會作為代議機構由市民選舉產生,執行委員會議員互選產生,是政治自治,因而具有政權性。以上判斷市政機構是否具有政權性的判斷標準不一,關于葡澳時期的市政廳是否是政權性市政機構,學界也有不同意見。

市政署名義上是非政權性市政機構,但實際上卻行使著監察、許可、罰款等行政管理權。官方也承認市政機構行使著行政管理權,但市政署不屬于行政機關。“市政機構在受政府委托為居民提供服務的過程中,可行使部分因提供服務而產生的必要的行政管理權,但該等行政管理權不具有自主性,僅為一種衍生性權力,市政機構亦不因此而具行政當局的屬性。” 《市政署》法第2條第3項規定,市政署為具有法律人格、行政、財政及財產自治權的公務法人。公務法人,是為行使屬于國家或其他公法人的非企業性的特定行政職能而創立的機構式公法人, 致力于間接行政。特別行政區政府與市政署之間的“委托”關系決定了市政署不屬于特別行政區政府的直接行政。間接行政來源于葡萄牙行政法理論,相對于直接行政而言。直接行政是國家組成機關進行的活動,間接行政是擁有自己的法律人格、行政及財政自治權的公共實體開展的、旨在謀求國家目的的國家行政活動。就行為的屬性而言,直接行政與間接行政沒有本質區別,都屬于行政行為,兩者的區別主要在于主體屬性、職權來源不同。

(二)非政權性機構與行使行政管理權的關系

作為非政權性的市政機構,市政署繼續行使多項行政管理職權,由此引致爭議。這里涉及一個問題,即非政權性機構是否就不能行使行政管理權?如果從中國內地的情況來看,有的非政權機構也可以行使管理職權,如中國證監會等事業單位根據有關法律法規授權也有行政管理權。《中華人民共和國證券法》第23條規定,國務院證券監督管理機構依照法定條件負責核準股票發行申請。核準程序應當公開,依法接受監督。就澳門本地而言,澳門基金會作為非政權性機構也具有行政管理權,有權依據章程及有關法規決定對研究項目、社團活動等批給經費。筆者注意到香港的區議會作為非政權性的區域組織,卻擁有民意機關的一定職權,如向政府表達市民訴求、決定上限為2000萬港幣的工程項目撥款。以上說明,非政權性機構并非不能行使行政管理權,有的非政權機構還行使民意機關的某些職權。

“澳門市政署是統管民政和市政事務的非政權性市政機構”。市政署進行行政管理,雖說是間接行政,但在某些情況下享有公共當局的權力。《市政署》法第22條第1項規定,具有監察職務的市政人員在執行監察職務時,享有公共當局的權力,并可依法要求警察當局及行政當局提供所需協助,尤其是在執行職務遇到反對或對抗的情況時。這表明市政署雖然是非政權性市政機構,但仍具有政權性機構的特征。

此外,市政署具有較濃厚的政權性特征還體現在行政管理委員會成員的產生、市政署工作人員的公務員身份。市政署的管理委員會成員是由行政長官委任,屬于政治性職位。為了平穩轉型,市政署工作人員保持原有的待遇,原來屬于公共行政工作人員的,繼續按公務人員法律聘任和管理。

三、市政署職權的來源

《澳門基本法》第95條規定市政機構受政府委托為居民提供文化、康樂、環境衛生等方面的服務,但市政署職權并非來自行政機關,而是來自于《市政署》法和《公共地方總規章》等法律法規的授予。

(一)《澳門基本法》第95條中“委托”的內涵

《澳門基本法》第95條規定,市政機構受政府委托為居民提供文化、康樂、環境衛生等方面的服務。這里用“受政府委托”意在表明為居民提供文化、康樂、環境衛生等方面的服務并非市政署的職責,市政署的這些職權不是來自市民,不是“市民自治”。這些事務本應是政府應承擔的職責,特別行政區通過制定《市政署》法,把有關事務授權市政機構處理。新的市政機構名稱采用“署”而不采用“局”是為了明確體現《澳門基本法》第95條中有關“委托”其提供服務的規定。

此處用“委托”與強調市政機構的“非政權性”是一致的,也是“非政權性”的一大體現。中央有關機關領導認為,在澳門特別行政區高度自治之下不能再搞“市政自治”,并對此作出權威解釋。原因在于市政事務屬于澳門特別行政區高度自治范圍內的事務,用句通俗的話來說,如果允許市政機構實行“市政自治”,等于《澳門基本法》一方面授予澳門特別行政區高度自治權,另一方面又越過澳門特別行政區政府,授予市政機構實行自治的權力,這在制度設計上是完全不可行的,在實踐中必然帶來混亂。基于這樣的考慮,《澳門基本法》第95條第2句規定,市政機構受政府委托為居民提供文化、康樂、環境衛生等方面的服務,并就有關上述事務向澳門特別行政區政府提供咨詢意見。特別行政區政府認為這種“受政府委托”提供服務,決定了市政管理委員會成員由行政長官委任,而不能由選舉產生,市政管理委員會成員是市政署“受政府委托”的一個重要體現。一般說來委托的內容是事務,并非是受托方人員由委托方委任。堅持認為“受政府委托”提供服務決定了市政管理委員會成員由行政長官委任,原因在于市政署受政府委托就得向政府負責,如果市政管理委員會成員由選舉產生,則在職責范圍內就要向選民負責。這與市政機構受政府委托提供市政服務、對政府負責相矛盾。

依照《澳門基本法》第95條,市政署受政府委托提供市政服務。這些本應是政府(行政機關)應承擔的職責,理應由行政機關出具委托書,列名委托事項,即市政機構有權處理的事務。但立法會依據《澳門基本法》第96條的要求制定《市政署》法,該法規定了市政機構的職權,故市政機構的這些職權就不是來自政府委托,而是由立法會通過立法授予。現實中出現了矛盾,這不是操作出了什么問題,而是《澳門基本法》第95條與第96條之間可能存在矛盾。以上兩條文的制定應是參考了香港基本法第97條、第98條,雖然香港基本法第98條規定“區域組織的職權和組成方法由法律規定”,但香港基本法第97條關于非政權性區域組織職權的規定并沒有說是受政府委托,故通過立法會制定的《區議會條例》給區議會授權就不存在任何問題。

中國內地行政法存在行政委托,即行政機關在其職權職責范圍內依法將其行政職權或行政事項委托給有關行政機關、社會組織或者個人,受委托者以委托機關的名義實施管理行為和行使職權,受委托組織不具有行政法上的獨立主體資格和法律地位,它們不是行政主體。據澳門當地行政法專家介紹,中國內地的行政委托在澳門原則上是被禁止的。為了把市政機構非政權化,《澳門基本法》的起草者也是煞費苦心,在《澳門基本法》第95條中創造性地使用了“受政府委托”。而實際上市政署的很多職權來自《市政署》法的直接賦予,市政署作出的行政處罰等具體行政行為也是以自己的名義作出,市政署就是行政主體。無獨有偶,《民政總署章程》關于民政總署的性質的規定也提及“受澳門特別行政區政府委托,根據本章程及其他適用的法律及規章的規定為居民服務。”關于臨時市政廳的職權來源,《回歸法》第2條規定,“臨時市政機構經行政長官授權開展工作,并向行政長官負責。”這里用的是“授權”,為何沒有用“委托”?可能是因為《回歸法》的該條規定是落實《決定》規定的“臨時性市政機構經澳門特別行政區行政長官授權開展工作,向行政長官負責”,《決定》中用的就是“授權”。筆者未見行政長官對臨時市政機構的授權文書,臨時市政機構行使權力的依據應是上述的《市政職務章程》等法律。上述法律、決定都強調民政總署、市政機構的職權來自政府的委托或授權,很可能都是受到《澳門基本法》第95條的影響,在表述上盡力符合該條規定,但這造成規范與事實之間的脫離。“法律的制定者是人不是神,法律不可能沒有缺陷。因此,發現法律的缺陷并不是什么成就,將有缺陷的法條解釋得沒有缺陷才是智慧。”如前所述,如果堅持認為《澳門基本法》第95條中的第一個“政府”是行政機關,就會出現與第96條相矛盾的問題。故此,《澳門基本法》第95條中的第一個“政府”應解釋為政權機關,該條文中的第二個“政府”解釋為行政機關,其中的“委托”解釋為“授權”,這樣應就可以避免條文之間的矛盾。

(二)澳門本地法律關于市政署職權的規定

《澳門基本法》第96條規定,市政機構的職權和組成由法律規定。《市政署》法第2條第2項規定,市政署受澳門特別行政區政府委托,依法為居民提供文化、康樂、環境衛生等方面的服務,并就有關上述事務向澳門特別行政區政府提供咨詢意見。這是重述《澳門基本法》第96條的內容。《市政署》法第3條規定市政署執行13項職責,大體可分為以下四種類型:(1)增進關系。如第2項“鼓勵及輔助民間組織,以促進各社會利益及社群之間的互助與睦鄰精神”。(2)提供康樂服務。如第4項“推動及協辦小區慶祝活動,并負責管理小區康樂活動設施及場地”。(3)行政管理。如第7項“按法律或規章的規定,對有關行為、項目及活動發出行政準照或許可”。(4)提供咨詢意見。如第12項“負責就市政范疇的事宜,主要包括就市政署為居民提供的服務及完善有關服務,向澳門特別行政區政府提供咨詢意見、開展研究及提出方案。”

《市政署》法為市政署行使職權提供了原則性的規則,而《公共地方總規章》(第28/2004號行政法規)為市政署行使發給許可、準照或執照,以及進行行政監察和行政處罰提供了具體的規范依據。《公共地方總規章》屬于行政法規,是由行政長官依法制定。該行政法規本來是民政署行使職權的規范依據,因民政署已由市政署取代,根據《市政署》法第34條規定,此行政法規就成為市政署行使職權的規范依據。

結語

在起草基本法時,澳門各屆人士的絕大多數意見認為市政機構在管理市民生活和公益事務中發揮積極作用,對此應該肯定,予以維持,對其存在的問題,要設法改正和解決。澳門在回歸以后市政機構仍可以存在是中央政府順應澳門民意的結果,但前提條件是去“政權性”。這些年來關于市政機構的改革主要是圍繞《澳門基本法》第95條進行的,因對該條文的理解出現偏差,市政機構改革經歷曲折,但市民服務并未受到明顯影響。市政署的設立,標志市政機構改革取得重大成果,至少滿足了《澳門基本法》附件一的要求。關于市政署如何設立,雖然有不同的看法,但相當長時期內不會有大的變化,即使市政署構成的理論基礎有探討的空間。目前的市政署仍然具有較濃厚的“政權性”,依照去“政權性”的原旨目標,市政署改革很可能仍將繼續。下一次改革阻力最小的措施應是把市政署的行政監察等可能引致相對人對抗的職權轉移到有關行政機關。間接行政是市政署存在的理論基礎,而間接行政的存在是由于國家職能和行政生活的不斷擴大和日益復雜化的結果。因此,如果行政機關自己能夠處理有關事務,就沒有必要委托其他公務法人去承擔。就目前市政署所承擔的行政管理事務而言,可以由有關行政機關承擔,而且行政監察等可能引致相對人對抗的事務由行政機關承擔也更為合適。

注釋:
作者在本文寫作過程中曾咨詢澳門理工學院一國兩制研究中心楊允中教授、澳門特區政府行政法務司司長辦公室顧問趙向陽教授、澳門特區檢察院助理檢察長米萬英博士、澳門市政署鄭麗霞小姐和香港屯門區議會甘文鋒議員,在此特表謝意,當然文責由作者自負。
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作者簡介:朱世海,澳門科技大學法學院副教授、法學博士。
文章來源:《行政管理改革》2019年第10期,此為原稿,發表時有刪節。
發布時間:2019/11/17
 
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