普通法心智與香港政改
作者:鄭戈  

普通法心智是長期在普通法法治社會中實踐法律和遵守法律所形成的社會心理,它不僅為經過普通法專業訓練的“法律人”所具備,也為這種社會中的普通守法公民所分享。 

  如果能夠緩和政改所導致的對立與矛盾,多吸引香港法律人投入到國家的法治建設事業中來,是未來值得努力的方向。

  導言

  社會學家愛德華·席爾斯(Edward Shils)在他1961年的文章《中心與邊緣》(Centre and Periphery)中指出,任何社會都有一個政治、文化和價值中心,這個中心不是一個幾何或地理概念,而是一個價值和信仰概念。從這個意義上講,任何社會都有它的“國教”,哪怕這個社會是用世俗的、無神論的語言來闡釋這套“神圣價值”體系。他引用16世紀歐洲天主教復興運動(或稱反新教運動)中的一句口號來強調這個觀念:教之所歸,國之所在(cuiusregioejusreligio )。所謂邊緣,就是沒有完全被這個價值中心所同化的地方,它處在不確定狀態,或者被同化,或者脫離中心。這種觀點與韓愈解《春秋》時所說的“諸侯用夷禮則夷之,進于中國則中國之”,可謂不謀而合。如果一個政治社會(國家)中的人民并不分享某種基礎性的文化和價值,則人心離散,秩序不穩。在現代多元社會,匯聚人心、凝結共識的除了某些底線道德共識外,更多的是法治所體現的公正程序價值和說理價值。求同存異固然很好,而一旦有難以調和的糾紛出現,國家便應當提供公平的糾紛解決程序,使人們在其中感到沒有被歧視和壓迫。在現代多元社會,法治的價值遠高于民主。因為民主意味著多數人做主,如果你不幸屬于少數(實際上,每個人不可能在所有公共議題上都屬于多數),你便可能遭遇“多數人暴政”。法治的作用在于為政治權力套上韁繩,使它無法任性、武斷地“為民做主”,而必須講道理。讓權力講道理的地方,應當是具有司法性質的中立機構。

  與“有法可依,有法必依,執法必嚴,違法必究”的法制不同,法治是一種文化成就,是有賴于民眾信賴和政府遵從的價值體系,用奧地利法哲學家漢斯·凱爾森(Hans Kelsen)的話來說,是一種“基礎規范”。在1997年香港回歸之際,香港大學法學院推出了一本文集,討論回歸后的法統承繼問題。其中著名法哲學家雷蒙·沃克斯(Raymond Wacks)的文章題目就叫《一個國家,兩種基礎規范》。在這篇文章里,他表達了對回歸后香港普通法法治前景的擔憂。雖然香港《基本法》第8條明確規定:“香港原有法律,即普通法、衡平法、條例、附屬立法和習慣法,除同本法相抵觸或經香港特別行政區的立法機關作出修改者外,予以保留。”但一種法治傳統的維系取決于人們,尤其是當權者對待法律的態度。在當時的我國內地,“依法治國,建設社會主義法治國家”尚未寫入憲法。更主要的是,法治文化的養成不是一朝一夕的事情,即使憲法文本和黨的政策確立了法治建設的目標,這個目標的實現也需要很長的時間和數代人的艱辛努力。一個法治特區成為一個總體上把法律作為統治工具的國家的邊緣地帶,其法治傳統能否得到維持?這篇文章表達出一種擔憂。香港大多數法律人至今仍懷有這種擔憂。這是當下政改問題的社會心理背景。所以,在討論政改這個“民主化”問題的時候,不能不討論香港的法治,尤其是作為香港法治之核心的“普通法心智”。

  一、什么是“普通法心智”

  普通法心智是長期在普通法法治社會中實踐法律和遵守法律所形成的社會心理,它不僅為經過普通法專業訓練的“法律人”所具備,也為這種社會中的普通守法公民所分享。這種社會心理大概包括以下一些特點:

  第一,這種社會中的專業人士具有職業塑造和自我規訓而成的“狹隘眼光”,他們只在自己的專業范圍內說事,在判斷和決策時也只動用自己專業范圍內的知識。這種心智特點一方面使得社會的分工和專業化程度不斷提升,另一方面也使得它適應政治變革和社會轉型的能力比較弱。畢竟,在一個急劇變化的時代,許多重大問題都遠遠超出了固有的專業疆域所能涵蓋的范圍。我們習以為常的“識大體,顧大局”一類的話語,在香港這樣的普通法法治社會,很難為一般專業人士所分享。這種話語體系的差異不斷導致“雞同鴨講”式情境的發生。

  第二,這種社會中的專業人士在通常狀態下會采取審慎的行動策略。這與普通法判斷所體現的就事論事的分析與推理方法有關。這種決疑論式的思維方式在個案中將規范與事實結合在一起,不認為抽象的一般性規則可以解決紛繁復雜的具體案件。同案同判在普通法世界是通過遵循先例和辨析事實情境與判決理由來實現的。因此,普通法法治容易使公民養成在具體問題上就事論事、較真講道理的習慣。當涉及政改這種不僅關涉整個香港社會的政治未來,還關涉國家主權和中央與特別行政區關系等重大跨界問題的時候,這種在處理具體而微的日常事件中很見效的思維方式顯得捉襟見肘,難以應對。亨利·泰勒爵士(Sir Henry Taylor)曾經說過:受普通法沁潤的心智習慣于前思后想、左顧右盼,這種心智更適合于穩健型的商業活動,而不適合于進行政治決策,因為政治判斷更接近于普通人的直覺與常識。“有一個粗看之下或許有些悖謬的真理,即在與生活相關的事務中,理性會扭曲判斷。”

  第三,普通法推理以給定的法律淵源為出發點,擱置政治問題和政治決斷。在對法律淵源的確定上,普通法的理由區分技術,要求明確限定有約束力的規則來源范圍。比如,就一系列涉及居留權的案件(從1999年的吳嘉玲案到后來的莊豐源案和菲傭居港權案)而言,1996810日全國人民代表大會香港特別行政區籌備委員會第四次全體會議通過的《關于實施〈中華人民共和國香港特別行政區基本法〉第24條第2款的意見》都給出了明確的答案。如果香港法院視這份規范性文件為有約束力的法律淵源,這些案件就會變成迎刃而解的簡單案件。但實際發生的情況是,香港法院不僅沒有把它視為確定的法律淵源,甚至不認為它有說服力,從而使這些案件成為法律上的疑難案件和社會上引起廣泛爭議的案件。這與內地以權威等級來認定法律淵源的做法截然不同,我們一般把全國人大及其常委會制定的規則都視為法律,哪怕它叫做“意見”或“決定”。在政改問題上,人大常委會決定的權威性雖然沒有在法律層面上受到挑戰,但許多香港法律人認為它不是對“基本法”的解釋,而是新的立法,因為它增添了新的內容,而且沒有以充分說理的方式論證新內容為什么可以從“基本法”文義中推演出來。如果我們把這種說法放到普通法心智的背景,就會知道它不是故意找茬,而是普通法推理的結果。

  第四,普通法法治重視程序上的公正甚于重視實體性的結論。在這種社會中的人們一般認為,只有通過在具體個案中實現正義,才能構筑起一個總體上符合公平正義原則的社會。因此,像“實現正義,哪怕天塌下來(Fiat justitiaruatcoelum )”這樣的法諺在香港很有市場。習慣于“個人利益服從于集體利益、人民利益和國家利益”、“司法判決要考慮社會效果”之類重實體輕程序價值的內地人士,對于這種不計成本追求個案正義的想法,多半會認為是不可理喻的。

  第五,當社會發生糾紛和爭議的時候,不論這種糾紛是大是小,普通法中的“自然正義”(natural justice)原則都要求一個不偏不倚(impartial)的機構來裁斷,以符合“任何人都不能在涉及自身的糾紛中充當裁判者”(nemo iudex in causa sua )和“兼聽兩造之言”(audi alteram partem )的要求。這導致“司法模式”不僅存在于法律意義上司法機構和司法程序中,而是遍及于社會的各個層面。如美國以參議院作為審理彈劾總統案的“法官”,就是一個眾所周知的例子。在香港,小到一個大學的學生違紀懲處委員會、性騷擾處理委員會,大到涉及整個社會的平等機會委員會,都是模仿法院的運作機制來運行的,都會有中立裁判者(以及相關的回避機制)和“兼聽兩造之言”的聽證程序。在香港,法院可以對這類機構的程序進行司法審查,因為法院是“公正程序方面的專家”。在政改問題上,香港社會許多人,包括立法會議員,有不同的意見。他們認為中央單方面作出決定,沒有設置某種機制來聽取他們的意見。這種抱怨,也是和重視“自然正義”的普通法心智相關的。

  最后,普通法心智還意味著對當地習慣的尊重以及在傳統中圖變革、在變革中極力維系傳統的思路,抵制外來的、激進的改革。著名學者哈羅德·印尼斯(Harold Innis)甚至說:“馬克思的國家消亡論或許適用于羅馬法傳統的國家,但不適用于普通法國家。”這是因為羅馬法傳統的國家可以借自上而下的立法(或者直接的命令)來推行激進的社會改革,包括消除國家本身。但普通法傳統使政治被法律所吸納,并且強調國家與法律的共生關系,因此形成了一種將政治激情馴化為法律理性的文化氛圍,這種文化的基調是懷舊、遵古而保守,對羅馬法傳統中轟轟烈烈展開的從文藝復興、啟蒙運動到革命思潮的“文化進步”無動于衷。在香港,一個典型的例子是清代習慣法在土地、婚姻等制度領域長期得到保留,一夫多妻制直到1971年才被正式廢除。考慮到這種情況,這次的政改方案未能通過可能不是一件壞事,如果各方能冷靜下來,使香港社會重回“有商有量”的理性軌道,民主的目標最終還是可以在法治軌道上得以抵達。

  二、普通法心智與“行政吸納政治”

  在為香港回歸奠定基礎的《中英聯合聲明》中,第4條要求:“香港特別行政區政府由當地人組成。行政長官在當地通過選舉或協商產生,由中央人民政府任命。”這里的“協商”是當時香港政府運作中的重要環節:大事統于港督,庶政訴諸協商。由于香港是去殖民化時代英國在遠東留有的唯一飛地,治理香港的要務便是維持這個商貿和金融中心的穩定與繁榮,而盡量使其“去政治化”。香港成功的秘訣在于19世紀末確立起來的“實習文官”(cadets)通道以及在此基礎上發展起來的高效廉潔的行政官員(administrative officers)體系,而不是政客。正如研究香港史的著名學者曾銳生(Steve Tsang)所言:“當英國國旗最終于1997年在香港降下的時候,行政官員仍舊是政治精英,他們繼續在提供優質管治方面起著帶頭作用,盡管政治環境發生了天翻地覆的變化。一套政治中立的職業公務員系統(其中最重要的構成要素就是行政官員)的存在,是英國留給香港人民的最偉大遺產。”從這個系統中出來的精英人物,比如陳方安生和曾蔭權,后來也成為香港特別行政區的主政官員。

  這套行政主導的管治體系并非完全排除公眾參與。恰恰相反,公眾參與被有序地整合到決策程序之中是它的另一成功秘訣。用英國政治學家恩達科特(G. B. Endacott)的話來說,香港奉行的是“商討政治”(government by discussion)。而用金耀基更準確的術語來說,這是一種“行政吸納政治”的體制:“這是一個政府統合通常由精英集團所代表的政治力量的過程,政府把它們吸納到一個行政決策機構當中,由此實現了某種程度的精英整合;由此達致的結果是,統治權威獲得了正當性,一個松散整合的政治共同體得以建立起來。”這種吸收各界人士參與政府決策的機制后來被制度化為行政局和立法局。此后,立法會中的功能組別議員,正是傳承了這種吸收各界人士參政議政的傳統。筆者于2004年剛到香港大學任教的時候,正是對功能組別選舉討論正濃的時候。多數人主張廢除功能組別選舉,因為它不符合一人一票的普世價值。時任港大法學院院長的陳文敏教授曾提到可以把香港立法會改造成兩院制,功能組別選舉產生的“職業代表”構成上院,或者相當于內地的“政協”;分區直選產生的“民意代表”構成下院,相當于“人大”。可惜這種可以挽救“職業代表制”的設想既沒有引起中央重視,也沒有在香港成為主流,使香港已然痛失了一種有可能抵制“民粹主義”、又不違反基本法的制度創新機會。所謂行政吸納政治,其實是政治在別處。

  香港的政治,在殖民地時代是由英國人在倫敦討論決定的,所以港人有機會參與的只有行政。普通法很巧妙地幫助英國人實現了對香港的政治統合,而這與普通法自身的歷史是息息相關的。普通法(Common Law)的最初含義是全英格蘭一體適用的法律(the law common to all England),它是金雀花王朝用來瓦解封建領主的地方習慣法,實現主權統一的重要手段。亨利二世在倫敦設立若干王室法院,任命王室顧問擔任法官,派這些法官定期到全國各地巡回審案,這些法官的判決逐漸積累成判例,這是普通法形成的歷史過程。從這個角度看,普通法的功能主要是鞏固主權(以及光榮革命后的議會主權),而不是制約和削弱主權。在其他國王通過王權之下的行政官僚體系來實現的統一,在英國是通過國王和他的法官們來實現的。

  直到17世紀的英國內戰,議會一直是一個司法而不是立法性質的機構。英國議會至上的憲制原則是在克倫威爾“攝政”時期最早得到確認的。克倫威爾領導的議會軍打敗了查理一世的國王軍,并以“叛國罪”之名將國王送上了斷頭臺,這是對之前“國王即國家、犯國王即叛國”這一古老憲制原則的背離,是一場憲法革命。柯克法官在“博納姆醫生案”中的這段話得到公共知識分子們的廣泛引用,以論證普通法憲政主義的優越性:“如果一項議會法案侵犯了普通法上的權利和理性,或是前后矛盾,或是不可能履行,普通法將會控制它,并且裁判這一法案無效。”實際上,這種不考慮歷史背景的引用是一種誤用。柯克法官在1610年寫下這段話時,議會的立法權威本來就很弱,主要是一個輔政機構和司法機構。1689年光榮革命之后確立的新憲法秩序實際上并未改變克倫威爾時代確立的“議會至上”原則。這也是英國迄今未允許司法機構對議會立法進行“司法審查”的原因。

  借助普通法來維護英國國家主權的傳統也延伸到英國的海外殖民地。一方面,英國在所有殖民地都建立了普通法法院,其中高等法院的法官都由英國人以及少數接受過完整英國法律訓練的人士擔任;另一方面,殖民地都不享有司法終審權。一開始,是由“國王在樞密院”(King-in- Council)行使對殖民地案件的終審權。1832年的《樞密院上訴程序法》和1833年的《樞密院司法委員會法》創設了司法委員會,行使殖民地案件的終審權。樞密院的成員都是英國本土上訴法院的資深法官和上議院法律貴族。香港直到回歸后才有了自己的終審法院,而且外國人可以繼續在香港擔任法官。在世界各國,一個國家允許自己的一個地方擁有終審權的情況是極為罕見的。

  在殖民地時代,正是由于涉及香港的政治問題都由倫敦做主了,香港才會出現只有行政、沒有政治的狀況。英國政府于1968916日簽署了《公民權利和政治權利國際公約》,但就第25b項關于選舉權的規定專門針對香港做了保留,也就是排除了香港民主化的可能性。“非我族類,其心必異”,允許一個殖民地搞選舉,必然會導致這個地方的獨立。英國首相希思與毛澤東首次提到1997年香港回歸的可能性時,以及撒切爾夫人與鄧小平正式討論香港回歸問題時,都沒有征詢香港人的意見。末代港督彭定康所推行的立法會選舉改革,是在回歸大局已定之后,試圖通過強化香港的自治來弱化“一國兩制”中的“一國因素”。

  香港的去政治化法治導致的一個結果是社會等級秩序得到鞏固,任何試圖打破原有利益分配和社會差序格局的改革都很難推行。比如,香港遲至2010年才通過歷史上第一部最低工資立法,而該法案所確立的最低工資標準也非常低(2011年施行時為時薪28港元,2013年提高到時薪32.5港元),這在一個人均GDP超過美國的社會是極不正常的。在香港的法學教育中,勞動者保護方面的課程一直是極不重要的選修課,很多法科學生直到畢業也沒有修過任何與此相關的課程。相反,保護私權的土地法、財產法課程則一直是必修的重頭課程。香港社會一直流行這樣一個說法:“控制香港的不是政府,而是賽馬會和匯豐銀行”,如果再加上地產商,這個說法基本反映了現實。盡管這個現實如此明顯,對它批判性反思在香港卻長期付之闕如。在2010年香港書展上,一部叫《地產霸權》的書引起了轟動。該書于2005年在加拿大出版,2010年才由天窗出版社出版中譯本。作者潘慧嫻曾經擔任新鴻基地產創始人郭得勝的私人助理達八年之久,但她要移居加拿大之后才有勇氣寫出這本書。可見香港雖然號稱自由社會,但維護既定秩序的“社會審查”是非常酷烈的。天窗出版社是一家2004年才成立的“非主流”出版社,以“打開天窗,敢說亮話”自我標榜。

  法律適合在一個社會秩序和分配格局已經穩定的地方保護既有的秩序,而不能勝任改變現有等級秩序的任務。但有政治追求的法律人卻可以利用民眾對現有秩序的不滿來誘導他們反對對自己的政治前景不利的改革方案,哪怕民眾所關心的分配問題和這種方案無關。就香港而言,反政改方案的“泛民”擔心自己過不了提名委員會這一關,便鼓動選民反對整個政改方案。在這個陣營中,法律人的人數雖然不多,但卻是最有鼓動力并起著帶頭作用的,因為他們掌握著法治的話語權,而香港民眾對法治有著對待宗教般的信仰。

  三、以法治促良制,以良制助兩制

  中國是一個單一制國家,不存在聯邦制下的中央與地方分權。但中國《憲法》又明確規定了兩種區域自治:一種是《憲法》第4條所規定的民族區域自治,另一種就是《憲法》第31條所規定的特別行政區自治。體現在后者之中的是“一國兩制”原則,這是中國政府在由于帝國主義侵略或其他歷史原因而暫時無法有效行使主權的地區恢復行使主權而設計出的一種獨特憲法原則。根據內地憲法學界的通行理解,這一原則原本是為解決臺灣問題而設計的,由于時機問題等現實考慮,先行在香港和澳門得到適用。民族區域自治制度是憲法規定的兩項基本政治制度之一,另一項是中國共產黨領導的多黨合作和政治協商制度。加上作為根本政治制度的人民代表大會制度,它們構成了中國政治制度的三大結構性基石。這意味著民族區域自治制度的憲法地位高于特別行政區制度,后者是一種解決問題的權宜之計,不影響憲法所包含的核心政治價值和相關制度安排。特別行政區制度作為邊緣性安排的地位體現在香港特別行政區《基本法》和澳門特別行政區《基本法》這兩部國家的基本法律中。前者第5條規定:“香港特別行政區不實行社會主義制度和政策,保持原有的資本主義制度和生活方式,五十年不變”,而后者第5條也設定了同樣的“五十年”期限。

  正如本文開篇所言,任何國家都需要有某種全體國民共同認可的“核心價值”來匯聚人心,形成“四海歸心”的向心力。鄧小平提出的方案是“愛國”:“港人治港有個界線和標準,就是必須由以愛國者為主體的港人來治理香港。”“什么叫愛國者?愛國者的標準是:尊重自己民族,誠心誠意擁護祖國恢復行使對香港的主權,不損害香港的繁榮和穩定。只要具備這些條件,不管他們相信資本主義,還是相信封建主義,甚至相信奴隸主義,都是愛國者。我們不要求他們都贊成中國的社會主義制度,只要求他們愛祖國,愛香港。”(《鄧小平文選》(第三卷),第74頁)。但在推行“國民教育”未果、香港年輕人的國家認同越來越弱的情況下,如何確保選舉出來的特首是一個“愛國者”就成了問題。“提名委員會”是在不能保證大多數選民是愛國者的情況下,以限制選民的選擇范圍的方式來確保“愛國者治港”的必然選擇。即使政改方案獲得了通過,使香港人真正認同自己的中國人身份,并以這個身份為傲,仍然需要中央和港府的艱辛努力。

  其實,我們如今正在建設社會主義法治國家,而香港恰恰在法治方面有著十分成熟的經驗。如果能夠緩和政改所導致的對立與矛盾,多吸引香港法律人投入到國家的法治建設事業中來,是未來值得努力的方向。比較容易做到的第一步,就是真正發揮有香港愛國法律人士梁愛詩、陳弘毅等參加的全國人大常委會香港基本法委員會的作用,使之成為一個針對香港問題的“憲法實施機構”,解決中央政府與港人之間涉及重大憲制問題的憲法爭議。這樣做有幾個好處:一是理順《憲法》與《基本法》之間的關系,使港人不僅知道《基本法》,還了解憲法,幫助他們形成“憲法愛國主義”。二是為內地落實“憲法實施”提供一個參照,使“依憲治國”早日落到實處。

  畢竟“一國兩制”只是一種過渡性安排,2047年之后的香港會是怎樣?這是一個離我們并不遙遠的問題。鄧小平那一代領導人在提出“一國兩制”安排的時候,顯然是認為,內地與港澳臺地區在經濟發展水平、政治文明程度和法治水平等方面都會逐漸趨同。到2047年的時候,變不變將不成其為一個問題。如今,內地在經濟發展方面已經取得了舉世矚目的成就,上海、北京等城市的經濟發展水平的確已經不輸給香港了。下一步的發展,恐怕應當側重于以法治實現良制、以良制完善兩制,從而實現民心歸聚意義上的祖國統一。


作者簡介:鄭戈:上海交通大學法學院教授、博士生導師。
文章來源:《中國法律評論》2015年第3期
發布時間:2019/8/15
 
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